La aplicación de las reglas de traspaso descritas en el art. 44 ET en los supuestos de sucesión de empresa en actividades materializadas (esto es, no intensivas únicamente en mano de obra) sufrió un importante giro a raíz del asunto Grafe y Pohle (extensamente aquí). En opinión del TJUE, y en apretada síntesis, en este tipo de actividades, la no asunción de los activos de la empresa saliente, no impide la aplicación de las reglas descritas en la Directiva 2001/23 si la entrante continua con su actividad y ha asumido una parte esencial de su plantilla.

Pues bien, la STS 27 de septiembre 2023 (rec. 485/2021) ha concluido que el art. 44 ET no es aplicable a la sucesión de un servicio de conservación de una autopista, en la que no se transmite maquinaria, equipamiento ni herramientas, pero sí se produce una subrogación en la mayoría de los trabajadores, incluido el demandante (a quien se le había extingido el contrato en la saliente). En la instancia y en suplicación (STSJ Com. Valenciana 17 de noviembre 2020, rec. 1667/2020) se le estima parcialmente la demanda, otorgándole (en virtud del art. 44 ET) el derecho a que se le reconozca la antigüedad y condiciones laborales anteriores. La particularidad del caso, y el motivo que justifica esta entrada, es que la Sala IV expresamente descarta la aplicación de la doctrina Grafe y Pohle.

Modestamente, creo que la argumentación esgrimida por la Sala IV es controvertida. Antes de exponer mis argumentos, permítanme que les sintetice la fundamentación del Tribunal Supremo.

 

A. Fundamentación

Superado el juicio de contradicción, aportándose como sentencia de contraste la STS 3 de marzo 2020 (rec. 3439/2017), sobre el asunto UTE Barajas (en el que no se aplica el art. 44 ET en una actitividad materializada, porque, aunque la entrante había asumido a 17 de 20 trabajadores, había aportado importantes medios materiales), los argumentos para descartar la aplicación del art. 44 ET en este caso son los siguientes:

Primero: la sucesión de plantilla no es suficiente para aplicar el art. 44 ET cuando la contratista entrante está obligada a aportar medios materiales de entidad. En concreto, afirma:

«el art. 44 del ET exige para que se produzca una sucesión empresarial, bien la trasmisión de elementos patrimoniales y de personas, pues el objeto de la transmisión ha de ser «un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio», o bien en el caso de que la actividad en concreto descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea esta (mano de obra) la que se transmita. No puede estimarse que exista la llamada «sucesión de plantillas» que se produce cuando en empresas en las que en el proceso de producción es la mano de obra el factor fundamental de forma que la actividad puede continuar con los mínimos cambios personales y de dirección, pero en los casos en que la nueva contratista, además, debe hacer una pequeña inversión en herramientas y utensilios y viene obligada también a aportar, comprar, herramientas, máquinas pesadas, vehículos y medios informáticos que requieren una inversión que no es fácil realizar de un día para otro. En estos casos, la nueva empleadora, aporta medios mecánicos y su know-how, saber hacer, lo que hace que el supuesto sea distinto a aquel en el que la actividad se reanuda nombrando uno o varios encargados de la dirección de los trabajos».

Segundo: la doctrina jurisprudencial ha establecido que el art. 44 ET no es aplicable en el caso (como sucede en el objeto de recurso) en el que tanto la empresa saliente como la entrante estaban obligadas a desplegar, para dar cumplimiento a los fines de la contrata, los medios materiales y personales señalados por los manuales de explotación y en la normativa en vigor.

Este criterio se ampara en la doctrina de las SSTS 29 de enero 2020 (rec. 2914/2017); 3 de marzo 2020 (rec. 3439/2017) y 24 de septiembre 2020 (rec. 300/2018), en las que se descarta que la existencia de la llamada «sucesión de plantillas», porque sólo es admisible

«cuando la actividad empresarial pivota esencialmente sobre la mano de obra, de forma que la contrata puede continuar con los mínimos cambios personales y de dirección, pero no es admisible cuando la nueva contratista está obligada a desplegar además los medios materiales precisos para que la contrata alcance sus fines, que es lo sucedido aquí».

Tercero: la Sala IV, conocedora del criterio del TJUE, entiende que la doctrina Grafe y Pohle no es aplicable al caso. Y, esto lo justifica con la siguiente argumentación:

«no es, sin embargo, trasladable al presente asunto, porque falta la premisa fundamental sobre la que descansa, cual es la circunstancia de que en el caso de autos no existía ningún obstáculo legal para que la nueva adjudicataria de la explotación de la AP7, pudiere haber adquirido los medios y elementos materiales utilizados por la anterior.

Es cierto que la nueva concesionaria ha contratado a la mayor parte de la plantilla de la anterior empresa y ha continuado sin interrupción la actividad, pero no lo es menos que ha aportado una relevante infraestructura material de su propiedad, en lugar de hacerse cargo de la que venía utilizando con esa misma finalidad la otra empresa, y sin que esta decisión estuviere motivada por el hecho de que no los hubiere adquirido de la misma, «debido a requisitos jurídicos, medioambientales y técnicos impuestos por el poder adjudicador», como sería presupuesto previo para la aplicación de aquella doctrina, que se sustenta en la consideración de que los elementos materiales utilizados por la anterior empresa carecen en realidad de cualquier valor económico, y por este motivo se trata más bien de una situación de sucesión de plantilla, en lo que lo esencial es el valor de la mano de obra que surge con la asunción por la nueva adjudicataria de la mayor parte de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata, lo que nada tiene que ver con las circunstancias del caso de autos»

Por todo lo expuesto (confirmando el criterio de la sentencia de contraste), casa la sentencia recurrida, absolviendo a la empresa entrante.

 

2. Valoración crítica

La doctrina de la STJUE 27 de febrero de 2020 (C‑298/18), Grafe y Pohle, tiene un profundo efecto distorsionador en el complejo universo del traspaso de empresas. Especialmente porque (como se ha apuntado al inicio de esta entrada), en el caso de las actividades materializadas, no puede descartarse la aplicación del art. 44 ET por el mero hecho de que la empresa entrante no asuma los activos tangibles. En efecto, si, según las circunstancias, la cesionaria continua con la misma actividad y/o se ha asumido una parte esencial de la plantilla (entre otros factores), también puede precipitarse la aplicación de esta norma.

Pues bien, en mi modesta opinión, la argumentación esgrimida por el Tribunal Supremo para rechazar la aplicación de esta doctrina en el caso recién expuesto es discutible. Por los siguientes motivos (tres) y un comentario final:

-En primer lugar, porque creo que el asunto Grafe y Pohle atesora importantes matices que conviene recordar y que son determinantes para delimitar su posible aplicación a otros supuestos (más allá de la existencia o no de un «obstáculo legal» – en los términos empleados por la propia Sala IV).

Tal y como se establece en los ap. 33 y 34 de esta sentencia del TJUE, es cierto que, desde un punto de vista económico, no era razonable que, de acuerdo con las normas técnicas y medioambientales impuestas por el poder adjudicador, la entrante asumiera la flota de autobuses de la saliente. Y esta decisión estaba motivada por el hecho de que estos activos iban a ser obsoletos a corto o medio plazo. Pero no debe olvidarse que el TJUE también afirma que, si la saliente hubiese presentado una oferta para ese contrato y hubiese resultado adjudicataria, tampoco hubiera podido seguir con ellos, porque los hubiera tenido que sustituir en un futuro próximo. Por lo tanto, de la argumentación del TJUE se extrae que si, con independencia de quien preste el servicio, habrá que sustituirlos, ya no puede afirmarse que la cesión de estos activos tangibles es un elemento determinante para aplicar el art. 44 ET.

A la luz de lo expuesto, la clave de la doctrina Grafe y Pohle es la obsolescencia inmediata o mediata de los activos (y no la existencia de un obstáculo impuesto por un poder adjudicador). Como apunta la AG en sus conclusiones (11 de julio 2019), en estos casos (ap. 56),

«si la flota de autobuses existente se hubiera transmitido, dicha transmisión no habría sido «indispensable para el buen funcionamiento de la entidad» (por usar la terminología del apartado 42 de la sentencia Liikenne). Su destino habría sido el desguace».

Y añade (ap. 57 y 58):

«En casos en los que las restricciones legales, técnicas y medioambientales hagan inviable desde una perspectiva comercial que el nuevo operador asuma los activos materiales del antiguo operador, considero que la vía correcta es que el tribunal nacional soslaye lo que haya ocurrido con dichos activos materiales para concentrarse en los demás elementos de la operación a fin de evaluar si se ha producido o no una transmisión de empresa incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23.

(…) un análisis centrado exclusivamente en el hecho de que dichos elementos materiales no han sido transmitidos podría menoscabar el objetivo principal de la Directiva 2001/23. Sería extremadamente fácil para el nuevo operador estructurar la operación de tal modo que quedase excluida del ámbito de aplicación de la Directiva no asumiendo los elementos materiales (de hecho, parece probable que eso es precisamente lo que haría). Sin embargo, como consecuencia, el nuevo operador podría eludir el cumplimiento de las obligaciones que de otro modo le incumbirían frente a los trabajadores del antiguo operador. Es evidente que esto no sería lo correcto».

Y, precisamente, es esto lo que recoge el TJUE en el asunto Grafe y Pohle. Por este motivo, el foco de atención se desplaza hacia otros factores:

-Primero, que la empresa entrante presta un servicio de transporte en autobús esencialmente análogo al prestado por la empresa anterior, que no ha sido interrumpido y que probablemente ha sido operado en gran parte en las mismas líneas y para los mismos pasajeros. Y,

-Segundo, que sigue operando con los mismos conductores experimentados (lo que es crucial atendiendo a la orografía en el que se executa el servicio). De hecho, como expone la AG (ap. 35), el órgano remitente señaló que la mano de obra era importante para la continuidad del servicio (en el propio pliego se explicita que la mano de obra es un recurso escaso y valioso).

A la luz de todo lo expuesto y volviendo al caso objeto de este comentario, teniendo en cuenta la obsolescencia intrínseca de los medios materiales destinados a la conservación de una autopista, modestamente, creo que la Sala IV hubiera tenido que «soslayar lo que haya ocurrido con dichos activos materiales para concentrarse en los demás elementos de la operación» (que es lo que el TJUE exige).

Porque, como apunta (ap. 44) la AG en sus conclusiones (y recoge el TJUE – ap. 30):

«La transmisión de una empresa no se produce de forma abstracta. Por el contrario, los elementos mencionados por el tribunal remitente son compatibles con los factores que este Tribunal de Justicia considera pertinentes en su exhaustiva jurisprudencia. Precisamente porque la transmisión de una empresa tiene efectos reales y prácticos no solo para las entidades implicadas sino también para sus trabajadores, el legislador de la Unión decidió intervenir en este ámbito. Por tanto, resultaría incorrecto examinar esos casos desde una perspectiva puramente abstracta. El criterio que aplica el Tribunal de Justicia supone esencialmente un análisis práctico de la vida real: ¿existe «una [transmisión] de una entidad económica que mantenga su identidad» a los efectos del artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23? Esa evaluación no puede quedar reducida a determinar si los activos materiales se transfieren del anterior al nuevo operador»

-En segundo lugar, conviene recordar que la propia Sala IV (siguiendo un criterio que no comparto), en un supuesto de arrendamiento de industria cuyas instalaciones se encontraban en un estado lamentable y sin que hubiera propiamente un «obstáculo fijado por un poder adjudicador», ha acudido a la doctrina Grafe y Pohle para confirmar la aplicación del art. 44 ET (STS 8 de febrero 2023, rec. 48/2022 – extensamente aquí).

De modo que la existencia de este «obstáculo» no es determinante para valorar si esta doctrina es aplicable o no a un supuesto de traspaso de actividades materializadas.

-En tercer lugar, también debe tenerse en cuenta que el TJUE no ha condicionado esta doctrina a las circunstancias concurrentes en el asunto Grafe y Pohle. Y esto es visible en el instante que, en la posterior STJUE 24 de junio 2021 (C-550/19), Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua (extensamente aquí), ha reiterado el mismo criterio que en Grafe y Pohle (sin que concurran las mismas circunstancias).

En concreto, afirma lo siguiente (ap. 99 y 100):

“es preciso recordar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual el hecho de que no se transmitan del antiguo al nuevo adjudicatario en una medida significativa elementos que son indispensables para el buen funcionamiento de la entidad debe conducir a considerar que esta no conserva su identidad.

Sin embargo, no cabe inferir de esa jurisprudencia que la transmisión de elementos materiales deba considerarse in abstracto como el único factor determinante de una transmisión de empresa cuya actividad pertenece a un sector en el que los elementos materiales contribuyen de manera importante al ejercicio de esa actividad. Por lo tanto, para determinar si la falta de transmisión de los medios de explotación se opone a la calificación de transmisión de empresa, el órgano jurisdiccional remitente debe tener en cuenta las circunstancias propias del asunto del que conoce».

A los efectos de contextualizar estas afirmaciones, es importante reparar que el asunto Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua se refiere a una sucesión de actividad que no exige el uso de materiales específicos y también conviene recordar que el TJUE es interpelado por dos motivos:

-Primero, para validar la configuración del conocido contrato «fijo de obra» (lo que, a resultas de la respuesta del TJUE, motivará su posterior e «insatisfactoria» configuración vigente ex RDLey 32/2021 – extensamente aquí); y,

-Segundo, también se le pide que dé respuesta a los efectos del traspaso en las condiciones de trabajo del personal subrogado en los casos de sucesión de plantilla convencional (dando una respuesta, a mi entender, particularmente controvertida – ver aquí).

En definitiva, creo que estos elementos son importantes para constatar que la doctrina Grafe y Pohle, ratificada en el asunto Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua, está desvinculada de la existencia de «obstáculos» que impidan la cesión de los activos (lo que evidencia la enorme entidad de este cambio hermenéutico). O, dicho de otro modo, no se puede rechazar la aplicación de la doctrina Grafe y Pohle alegando que no concurren obstáculos legales que impidan la cesión de los activos (o, al menos, no sólo por este motivo).

Comentario final

Todo lo expuesto hasta aquí nos deja en una situación incierta. Antes de esta doctrina, la sucesión en actividades materializadas era un fenómeno, en cierta medida, anticipable. A partir de Grafe y Pohle ha dejado de serlo. La posible obsolescencia de los activos tangibles (y no tanto la existencia de un obstáculo legal) parece que será un factor determinante a tener en consideración. O, al menos, esto es lo que creo que se desprende del criterio del TJUE.

En definitiva, volviendo a la sentencia objeto de este comentario, a la luz de todo lo expuesto, otra argumentación (y, quizás, otro fallo) hubiera sido posible.

La Sala IV durante mucho tiempo se resistió a aplicar la doctrina Temco a los casos de subrogación de plantilla convencional. Finalmente, tuvo que corregir su criterio tras la interpelación al TJUE por parte del TSJ de Galicia en el asunto Somoza Hermo. No sé si en relación a la doctrina Grafe y Pohle estamos en la misma situación. Quizás no ha pasado el tiempo suficiente para apreciarlo. En cualquier caso, creo que estarán conmigo que convendría que no se repitiera el mismo escenario.