La delimitación de la ratio de efectivos y afectados a los efectos del despido colectivo es una cuestión particularmente compleja y que he abordado en numerosas entradas del blog. En efecto, a la concreción del método de cómputo del marco temporal (la «regla del compás») se le une una prolífica controversia sobre qué debe entenderse por «despido» y por «situación equiparable al despido».
Una de estas controversias se refiere a la calificación de las extinciones voluntarias de los trabajadores.
La STS 22 de junio 2023 (rec. 223/2022), dictada en Pleno (y sin votos particulares), en un supuesto de subrogación convencional derivada de una sucesión de contratas, entendió que, a los efectos de la ratio efectivos/afectados del despido colectivo, deben tenerse en cuenta las bajas voluntarias de algunos trabajadores de la contratista saliente previas a su inmediata contratación por la entrante (un análisis al respecto en esta entrada).
En paralelo, recientemente, el TSJ Islas Baleares formuló una cuestión prejudicial (auto 29 de agosto 2022, rec. 3/2022) sobre esta cuestión (todavía pendiente de resolución). En concreto, el órgano remitente duda si se ha soslayado el efecto útil de la Directiva en la medida que la empresa demandada, en una situación de crisis, proyectó la salida de un número de trabajadores que podía superar, y acabó superando, los límites establecidos para el despido colectivo sin cumplir la obligaciones de notificación y consulta. Y también duda sobre si las bajas voluntarias de nueve trabajadores previas a los despidos de los demandantes y otros trabajadores deberían asimilarse a despidos y, en consecuencia, computarse a los efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo 1 del artículo 1º de la Directiva 98/59 (un análisis crítico en esta entrada).
Pues bien, la Sala IV (quizás, anticipándose al eventual cambio de doctrina que pudiera derivarse del criterio del TJUE), en la sentencia de 19 de septiembre 2023 (rec. 61/2023) ha entendido que deben contabilizarse las siete extinciones contractuales de mutuo acuerdo producidas durante el periodo de referencia de 90 días. Aunque concurre la libre voluntad del trabajador estima que tales extinciones tienen su causa y origen en la iniciativa del empresario, en el marco y el contexto de la reducción de plantilla.
El propósito de esta entrada es analizar la fundamentación de esta importante resolución (cuya fundamentación y fallo comparto en su integridad).
A. Detalles del caso
En apretada síntesis (para un mayor detalle, les invito a la lectura de la sentencia), en julio de 2021, WiZink Gestión (WG) hace saber su intención de eliminar una parte del negocio, derivar algunas de sus funciones a los servicios centrales de WiZink Bank (WB) y reducir en consecuencia su personal, ofreciendo a los trabajadores la posibilidad de extinguir sus contratos para incorporarse a esa otra empresa.
El caso se refiere a la extinción de un total de 20 extinciones contractuales en un período de 90 días en WG. La STSJ Madrid 25 de octubre 2022 (rec. 958/2022) recurrida acogió la demanda interpuesta por el sindicato FESIBAC-CGT y declara la existencia de un despido colectivo tácito o de hecho, llevado a cabo por WG, a la que condena a estar y pasar por esa declaración, al igual que a WB (y declara el derecho de los 20 trabajadores a ser reincorporados en sus puestos de trabajo en la empresa WG).
Disconformes las dos empresas interponen recurso de casación.
La Sala IV debe decidir si, en ese periodo temporal, se han extinguido un total de 10 o más contratos de trabajo por iniciativa de la empresa y causas no inherentes a la persona del trabajador, que debieren incluirse a estos efectos en aquel cálculo y determinen la existencia de un despido colectivo de hecho
Es importante tener en cuenta que WG admite que deben computarse 8 despidos producidos en el mismo lapso de 90 días, puesto que todas estas relaciones laborales quedaron definitivamente extinguidas a iniciativa y decisión unilateral del empresario y por causas no inherentes a la persona del trabajador, con independencia de que posteriormente se reconociere la improcedencia de los despidos y se alcanzara un acuerdo con los trabajadores en la conciliación previa a la vía judicial.
La cuestión es que de las 12 restantes extinciones producidas en WG, 7 se han producido por mutuo acuerdo y también han cesado 5 trabajadores que voluntariamente han decidido incorporarse a la plantilla de WB. La controversia, por consiguiente, se centra, principalmente, en calificar estas (7 y 5) extinciones.
B. Fundamentación
El Tribunal Supremo, tras sintizar la doctrina del despido colectivo de hecho (una síntesis aquí) y acotar el objeto de controversia, entiende que, efectivamente (como he avanzado) las 7 extinciones voluntarias, según la conocida como «regla del compás» (ver aquí), sí deben tenerse en cuenta (lo que hace innecesario que tenga que valorarse los otros 5 ceses).
Los argumentos a los que acude son los siguientes:
Primero: la doctrina de la STS 22 de junio 2023 (rec. 223/2022), anteriormente citada, que entiende que, en un supuesto de subrogación convencional derivada de una sucesión de contratas, deben tenerse en cuenta las bajas voluntarias de algunos trabajadores de la contratista saliente previas a su inmediata contratación por la entrante. Y, en concreto, cuando afirma que «En este relato de situaciones no inherentes a la persona de los trabajadores han de insertarse, por tanto, aquellos supuestos que tienen su origen último en la voluntad empresarial, es decir, a su iniciativa».
De ahí que en este específico caso entienda que
«Cuando la empleadora entrante anuncia a varios trabajadores de la saliente que no va a proceder a su subrogación, pero les propone que será posible la contratación si formalizan las bajas laborales en la anterior empresa, y de esta manera lo lleva a efecto, resulta innegable que la iniciativa se residencia en la mercantil que diseña el panorama extintivo y condiciona la voluntad de quienes, prestando servicios para la saliente y debiendo ser subrogados por quien asume el servicio, se ven compelidos a presentar su baja a fin de ser contratados ex novo y poder continuar trabajando».
Segundo: a partir de todo lo anterior, el TS sostiene que debe distinguirse entre las 7 y 5 extinciones citadas. Respecto de las 7 extinciones por mutuo acuerdo (amparadas en la posibilidad que admite el art. 49.1 a) ET), afirma
«una primera aproximación puramente formal a esa cuestión podría sostener que no deben contabilizarse, porque no traen causa de una decisión unilateral del empresario, sino que obedecen a la conjunta y común voluntad concertada de ambas partes, al recíproco y coincidente interés de unos y otros en extinguir el contrato de trabajo».
No obstante, matiza:
«esta respuesta no es totalmente satisfactoria y no puede aplicarse con carácter general, automático e incondicionado a todas las extinciones del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, cuando resulta que tienen precisamente lugar en el contexto, los aledaños o el entorno de otras extinciones contractuales en el periodo de referencia del despido colectivo y su número sea, al menos, de cinco»
A partir de estos elementos, concluye que, en el caso de autos,
«estas extinciones de mutuo acuerdo no se producen de manera aislada, individualizada y absolutamente al margen de otras resoluciones contractuales, sino dentro del mismo periodo de 90 días en el que la empresa ha procedido unilateralmente a despedir a otros trabajadores, en el marco de un proceso de restructuración de la plantilla previamente anunciado e iniciado con [la anteriormente citada] comunicación de 15 de julio de 2021».
Tercero: Aunque estas extinciones pueden calificarse formalmente como un cese por mutuo acuerdo, no deben quedar excluidas del cómputo del art. 51.1 ET. En efecto, la finalidad que persigue este precepto (garantizar el control, supervisión y negociación con los representantes de los trabajadores – tal y como exige la Directiva 98/59), obliga a que deban tenerse en cuenta «todas las producidas en el periodo de referencia «…por iniciativa del empresario en base o uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores…».
Así pues, deben incluirse las extinciones que
«que pudieren plasmarse en el mutuo acuerdo de las partes, pero que han surgido sin duda a iniciativa del empresario por enmarcarse en el contexto de una reducción global de plantilla en el que se ofrece a los trabajadores la voluntaria posibilidad de extinguir el contrato de trabajo en determinadas condiciones».
El hecho de que converja la voluntad del trabajador y que no haya razones para apreciar la concurrencia de posibles vicios del consentimiento, no impide que se alcance esta conclusión porque la clave de estas extinciones es que «surgen de la iniciativa del empresario que ha puesto en marcha diferentes mecanismos de reducción de plantilla, entre los que ofrece a los trabajadores la posibilidad de acogerse a la voluntaria extinción de la relación laboral».
Y, matiza,
«Distinto sería en el supuesto de haberse producido de manera aislada, totalmente desvinculadas de cualquier contexto de reducción de plantilla, fuera del marco y al margen de esos periodos sucesivos de 90 días que hayan de tenerse en consideración para valorar la existencia de un posible despido colectivo»
y, concluye,
Llegados a este punto (confirmando el criterio del TSJ de Madrid), debe entenderse que se han superado los umbrales del despido colectivo porque a las 8 extinciones conciliadas por la empresa, deben sumarse las 7 extinciones por mutuo acuerdo (lo que, como se ha avanzado, hace innecesario que tenga que valorarse los otros 5 ceses – recuerden, los de los trabajadores que voluntariamente aceptaron la posibilidad de incorporarse a la plantilla de WB, y que, a diferencia de esas 7 extinciones de mutuo acuerdo, mantienen sus puestos de trabajo en esa otra empleadora).
Finalmente, en respuesta al recurso de WB (y casando el criterio de la sentencia recurrida) entiende que no se puede extender la responsabilidad de estas extinciones a esta empresa, porque entiende que
«en ningún momento se plantea siquiera la posibilidad de que pudiere constituir un grupo laboral de empresas con la otra sociedad mercantil codemandada, ni aparece ningún otro elemento de juicio que permitiere considerar la realización por su parte de alguna clase de actuación torticera en fraude de ley respecto a las decisiones y actuaciones seguidas por WG (…).
No participa en la decisión de despedir a los 8 trabajadores a los que se las ha extinguido por ese motivo la relación laboral, ni tampoco en aquellas 7 extinciones de mutuo acuerdo, por lo que no interviene de ninguna forma en los hechos que configuran la existencia del despido colectivo en los términos que hemos resuelto».
C. Valoración crítica
Como he avanzado, comparto plenamente la fundamentación y el fallo de la sentencia.
La fundamentación esgrimida deja poco espacio para la duda. Especialmente porque también rebate las posibles objeciones que podrían formularse al criterio que defiende (lo que le da mayor solidez doctrinal).
El propósito de la Directiva 98/59 es claro y, por consiguiente, a los efectos del período de consultas, deben computarse este tipo de extinciones. Y, probablemente también las 5 extinciones que se traducen posteriormente en una nueva contratación (en este sentido, aunque numéricamente no era necesario, creo que hubiera sido muy oportuno algún pronunciamiento al respecto por parte de la Sala IV).
Por otra parte, permítanme que comparta algunas reflexiones colaterales (en concreto, dos):
– En primer lugar, de acuerdo con la doctrina que contiene la sentencia objeto de este comentario, creo que se disipan las dudas respecto a la necesaria inclusión, a la luz de los asuntos Ciupa y Socha (como expuse en estas entradas), de las MSCT en el marco de procesos de reestructuración similares a los que concurren en el supuesto recién analizado (no tendría sentido que no se tuvieran en cuenta).
– En segundo lugar, en esta sentencia, el TS reitera que la finalidad del art. 51 ET y de la Directiva que transpone, es la de garantizar que las extinciones de contratos de trabajo que se producen en un determinado periodo de tiempo se sometan a un procedimiento específico de control, supervisión y negociación con los representantes de los trabajadores, cuando la pérdida de empleo supera el límite de esos umbrales que fija la propia normativa. Este recordatorio casa ciertamente mal con el reciente criterio de la STS 5 de julio 2023 (rec. 105/2022), al admitir la entrega de la copia de la carta de despido objetivo por causas de empresa a la RLT con posterioridad a la notificación de la extinción (una valoración crítica aquí). Como expuse en su momento, creo que debería ser objeto de una rectificación (su contradicción con la Directiva 98/59 creo que es indiscutible).
Finalmente, a la luz de la doctrina de la Sala IV, el TSJ de Baleares podría sondear la posibilidad de retirar la cuestión prejudicial formulada. Aunque el sentido del fallo que dictará el TJUE es, hoy por hoy, incierto (podría no alinearse con el criterio recién expuesto del TS), personalmente creo que sería muy interesante que se mantuviera, pues, su resolución podría contribuir a dar luz sobre esta cuestión (y, obviamente, proyectaría el impacto de esta doctrina sobre todos los países miembros).
Permaneceremos expectantes.
