La STS 25 de mayo 2023 (rec. 2339/2022) entiende que el informe de un detective privado sobre el que se fundamenta el despido de un trabajador en IT, mientras lleva a cabo tareas incompatibles con su situación en el jardín de su casa, supone una violación de su privacidad.

Con este criterio, confirma la calificación de improcedencia dictada por la STSJ Galicia 17 de enero de 2022 (rec. 3162/2021). Ésta, corrigiendo la resolución de la instancia (que lo había declarado procedente) y con importante cita de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, considera que el informe de detective (única prueba que sustentaba el despido), al consistir en fotografías en las que se veía al trabajador en el jardín de su domicilio, vulneraba su derecho a la intimidad y era una medida desproporcionada.

Las sentencias del TSJ de Galicia y del Tribunal Supremo han sido profusamente analizadas por el Prof. Rojo en su blog. De modo que «poniéndome a rebufo» (como ya he hecho en otras ocasiones y creo que no le importa), permítanme que en esta entrada me centre únicamente en los aspectos que estimo más relevantes, invitándoles a su lectura para un estudio más en profundidad.

 

A. Fundamentación

Superado el juicio de contradicción (aportándose la STSJ Madrid 5 de julio 2013, rec. 823/2013, de contraste), el TS articula su fundamentación en dos grandes bloques argumentativos:

Primero: sobre los límites de las averiguaciones de los servicios de investigación privada

A partir de la literalidad del art. 48.1 a) de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, se extrae que se «habilita expresamente a los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, la realización de las averiguaciones necesarias para obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de pruebas sobre conductas o hechos privados relativos, entre otros, al ámbito «laboral.»

No obstante, este precepto expresamente no permite que estas averiguaciones se lleven a cabo en domicilios o lugares reservados:

«en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos».

 

Segundo: sobre la calificación del jardín como domicilio o lugar reservado

Asumiendo (como se acaba de exponer) que «los detectives privados no pueden, en consecuencia, investigar lo que transcurra en los domicilios u otros lugares reservados de las personas», debe valorarse si el jardín es un especio que pueda calificarse como alguno de ambos conceptos («domicilio» o «lugar reservado» – aunque este último no es definido).

En opinión del TS

«Parece razonable deducir que también el jardín del domicilio del trabajador es un lugar en el que solo puede entrarse con el consentimiento de este, titular del domicilio, o, salvo supuestos de flagrante delito, mediante resolución judicial (artículo 18.2 CE). En efecto, se trata de un ámbito en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar y que puede permanecer ajeno a las intromisiones de terceros en contra de la voluntad de su titular.

Es un espacio en el que este también tiene una expectativa legítima de privacidad, aunque pueda ser con alguna intensidad menor que en el espacio edificado distinto del jardín. Y, de no considerase que el jardín sea, en sentido estricto, el domicilio del trabajador, dicho jardín entrará sin dificultad en el concepto de otros lugares reservados (artículos 48.1 a) y 48.3 de la Ley 5/2014), que lo son porque toda intromisión de terceros en ellos necesita del consentimiento de su titular.

Por lo demás, no consta que, en el presente supuesto, el jardín del trabajador fuera visible para cualquiera que pudiera pasar por su proximidad, ni que no hubiera muros, setos o vallas de cualquier naturaleza que dificultaran la visibilidad desde el exterior».

Por todo ello, desestima el recurso y confirma la sentencia recurrida.

 

B. Valoración crítica

Comparto plenamente la fundamentación esgrimida por el TS y el TSJ de Galicia en relación a la vulneración de la privacidad. Creo que no cabe duda sobre la expectativa de intimidad que rige en este espacio (tanto si se califica como «domicilio», como si se subsume en el concepto, menos exigente, de «lugar reservado»).

Por otra parte, es interesante tener en cuenta que, salvo error por mi parte, el trabajador no solicita que se declare la nulidad del despido. No obstante, como recoge la STS 2 de febrero 2022 (rec. 4633/2018), esto no hubiera impedido que en la instancia o suplicación se hubiera podido alcanzar dicha calificación:

«la calificación del despido como procedente, improcedente o nulo debe realizarse conforme a derecho, sin que el órgano judicial esté vinculado por la calificación efectuada por el actor. La razón es que no es una materia dispositiva que dependa de la petición de la parte actora sino que corresponde al órgano judicial determinar cuál es la calificación ajustada a derecho, con sujeción en todo caso a los hechos alegados por el demandante.

La sentencia del TS de 2 de octubre de 2020, recurso 4443/2017, reitera la doctrina establecida en la sentencia del TS de 28 de octubre de 1987: «no se debe desconocer que la calificación jurídica correspondiente al despido del trabajador es misión exclusiva del magistrado de Trabajo, quien a la vista del resultado de las pruebas verificadas en el acto del juicio, procederá a calificarlo en derecho sin tener que atenerse ni vincularse a la que se ha hecho en la demanda, bastando con que el demandante impugne en su demanda el despido de que ha sido objeto, señalando los datos personales de las parte litigantes, lugar y clase de trabajo, antigüedad y salario en las de despido, su fecha y los motivos alegados por la empresa, para que a la vista de ello y de las pruebas practicadas, calificar en derecho el despido de, procedente, improcedente, nulo o radicalmente nulo.»

A continuación, la citada sentencia reproduce la argumentación de la sentencia del TS de 23 de marzo de 2005, recurso 25/2004: «a pesar de que la incongruencia se produce con carácter general cuando un Juzgado o Tribunal concede algo distinto de lo que las partes han solicitado, cuando se trata del ejercicio de la acción de despido la calificación del mismo no depende de lo que la parte diga o pida sino de lo que con arreglo a derecho proceda decir, por lo que no es incongruente una sentencia que declare la improcedencia de despido aunque se haya solicitado la nulidad por cuanto dentro de la acción de despido cabe hacer una u otra calificación de conformidad con las distintas previsiones que se contienen en el art. 55 ET, correspondiendo esa calificación al órgano jurisdiccional y no a la parte a la que lo único que le corresponde es la prueba de que dicho despido se produjo.» Las sentencias del TS de 20 de diciembre de 1989 y 28 de octubre de 1987 también sostuvieron que la calificación jurídica del despido le corresponde efectuarla al órgano judicial.

La mentada sentencia del TS de 2 de octubre de 2020 explica que esa doctrina es aplicable en la actualidad, a pesar de las diversas modificaciones que ha sufrido el art. 55 del ET».

No obstante, siguiendo con la propia argumentación de la citada sentencia, esta doctrina jurisprudencial «no excluye que la calificación del despido deba hacerse de conformidad con la causa petendi». De modo que, si el demandante alegó los hechos y fundamentos relativos a la vulneración de la intimidad, es claro que el Juzgado de lo Social y el TSJ hubieran podido calificar el despido como nulo («si el demandante no invoca la [vulneración del derecho fundamental], que es ajena al debate litigioso, el órgano judicial no puede declarar la nulidad del despido por una causa que no ha sido alegada por el trabajador»).

A la luz de lo anterior, puede entenderse que el TSJ de Galicia, al declarar la improcedencia del despido, es partidario de la denominada teoría de la independencia (esto es, que la nulidad de la prueba no conduce a la nulidad del despido), pues, los efectos de la vulneración de la privacidad los ha circunscrito al contenido del art. 90.2 LRJS («Como las grabaciones no se han obtenido de forma lícita, no constituyen un medio idóneo de prueba en el sentido del art. 90.2 de la LRJS, teniéndose por no practicada ni valorada»).

Como tuve oportunidad de desarrollar en la entrada «Despido, prueba ilícita y la doctrina de los «frutos del árbol envenenado»: una aproximación a partir de la STSJ Galicia 15/2/23«, sigo pensando que, constatada la violación del derecho fundamental, la calificación de improcedencia en estos casos supone una laminación profunda de su valor.

Como exponía en ese momento, admitir que la afectación de la conducta ilegítima circunscribe sus efectos a una dimensión estrictamente procesal (de la prueba aportada) provoca inevitablemente la corrupción del valor intrínseco del bien jurídico protegido (empleo el término «corrupción»  – SANDEL, Lo que el dinero no puede comprar, 42 – en el sentido de degradación; es decir, de dar un valor inferior al que le corresponde). A través de un artificio, lo desplaza a un nivel inferior del que le es propio. Especialmente, porque al quedar desprovisto del máximo amparo pone de manifiesto que no es merecedor de él (como sí sucede en otros casos).

Reforzando esta idea, les emplazo al VP de la magistrada M. L. BALAGUER CALLEJÓN a la STC 61/2021 (que versa sobre el acceso ilegítimo a correos electrónicos privados y posterior despido disciplinario) y que sintetizo en la citada entrada. Si se diera una nueva oportunidad, a la luz de la nueva composición del TC, será muy interesante ver si la teoría de la irradiación que se expone en el mismo permanece en minoría, o bien, consigue consolidarse.

En cualquier caso, permítanme una última reflexión en términos más generales. Teniendo en cuenta la pegajosa y exhaustiva antropometría a la que estamos permentemente sometidos, tengan muy presente que esta cartografía humana da acceso a las dimensiones más profundas de nuestro ser (comportamiento, relaciones personales, pensamientos, emociones, etc.).

Por este motivo, deberíamos atribuir a la privacidad un valor superior al que tendemos a darle (en general, mostramos una cándida despreocupación al respecto). Creo que no exagero al afirmar que, en tanto que preserva nuestra identidad y autonomía, está íntimamente unida a la idea de democracia y del estado de derecho.

A la luz de lo anterior, estimo que nos hacemos un flaco favor si estas violaciones (todas) no reciben una respuesta judicial con la mayor de las contundencias posibles.

Es mucho lo que está en juego y, podría pasar que, para cuando nos demos cuenta, ya sea demasiado tarde.