La STS 24 de enero 2023 (rec. 2785/2021) entiende que un acuerdo adoptado en conciliación judicial que pone fin a una impugnación de despido colectivo y que establece una indemnización por encima de la legalmente establecida para todos los afectados y, en particular, superior para los menores de 60 años no conculca el principio de igualdad y no discriminación.

El propósito de esta entrada es sintetizar la fundamentación esgrimida (que estimo que es sólida) y una breve valoración crítica.

 

A. Fundamentación

Los argumentos para alcanzar esta conclusión son los siguientes:

Primero: La STC 40/2022, reiterando una doctrina muy consolidada establece que

«no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello».

Añadiendo que

«lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades normativas o aplicativas que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados».

Segundo: la STC 66/2015 en un caso cercano al enjuiciado valida los criterios de selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo pactado entre la empresa y la representación de los trabajadores, en el que se contemplaba «que serían incluidos en la relación de despido los trabajadores que se encontraran en una edad más próxima a la jubilación».

Recogiendo la síntesis que lleva a cabo la Sala IV, en esta ocasión el TC entiende que

«el acuerdo en litigio no vulnera esos principios, porque concurren razones que acreditan la justificación y proporcionalidad del criterio pactado para incluir en el despido colectivo a los trabajadores con edad más cercana a la jubilación, los mayores de 55 años en ese asunto.

A tal efecto niega que «pueda considerarse justificación suficiente del despido la mera proximidad de la edad de jubilación», pero acepta en cambio que constituye un factor adecuado, proporcionado y justificado el del menor perjuicio que el despido supone para los trabajadores de más edad, porque esa circunstancia sí puede convertir la edad próxima a la jubilación en un elemento objetivo y no arbitrario de selección, siempre que, además, se cumplan determinadas exigencias y esa decisión vaya acompañada de medidas efectivas que atenúen los efectos negativos generados por la situación de desempleo.

Para acabar indicando que la edad «es un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados, de acuerdo con lo exigido por la propia legislación laboral».

En tal sentido destaca que la empresa estableció determinadas mejoras voluntarias para los trabajadores de mayor edad, que incrementaban su duración en cuanto mayor fuera la edad del trabajador, por lo que definitivamente concluye que «la existencia de medidas efectivas llamadas a minimizar el perjuicio ocasionado al trabajador próximo a la edad de jubilación hace que el criterio de la edad resulte en el presente caso proporcionado, lo que nos conduce a concluir que la utilización de dicho criterio no vulneró el art. 14 CE al no constituir una discriminación por razón de edad».

Tercero: el art. 6 Directiva 2000/78 establece que,

«los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios».

Cuarto: la cuantía de la indemnización en el despido colectivo, de acuerdo con lo previsto en la STS 28 de abril 2016 (rec. 3527/2014),

«no posee carácter absoluto, sino que debe reputarse como mínima, mejorable a través de pacto individual o colectivo. Nuestra doctrina ha venido sosteniendo, en efecto, que el artículo 51 ET «no configura normas de derecho necesario absoluto, esto es, normas imperativas absolutas, sustraídas a la negociación, sino que contempla la posibilidad del acuerdo y por ello su carácter modificable» (STS 12 de septiembre 1989; ROJ 4627/1989).

Eso comporta que sea «totalmente válido y conforme a ley que la empresa y los representantes de los trabajadores estipulen determinados excesos superadores de aquel límite cuantitativo, pero reduciendo o restringiendo su percepción a las condiciones o supuestos que dichas partes negociadoras tengan a bien consignar, siempre que esas condiciones o supuestos no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público» (STS 20 de marzo 1996, rec. 3350/1995).

Las normas referentes a la indemnización mínima en los supuestos de despido colectivo no son de Derecho necesario absoluto, por lo que cabe la posibilidad de acuerdo siempre que sea más favorable y respete la indemnización mínima legalmente prevista».

Quinto: un precedente jurisprudencial ya admitió la licitud de este trato diferenciado. La STS 12 de septiembre 1989, (rec. 3033/1987) resuelve un supuesto sustancialmente idéntico al presente (fijándose importes diferenciados en razón de una edad superior o inferior a 57 años):

«No se trata, en contra de lo que entiende el recurrente, de un trato desfavorable por razón de edad, que sería el sustrato fáctico de la discriminación rechazable, sino de un abanico de soluciones indemnizatorias que contempla las distintas situaciones de los trabajadores afectados por el expediente, y entre ellas la proximidad a la jubilación de ciertos trabajadores para los que la solución es diferente porque distinta es su situación en el empleo y en la Seguridad Social. No se infringe en el pacto la prohibición de discriminación en las relaciones laborales contenida en el art.17 del Estatuto de los Trabajadores, ni prevalece en él ninguna discriminación relacionada con el art. 14 de la Constitución . Y lo mismo cabe decir -porque iguales son las condiciones que se persiguen de libertad, dignidad e igualdad de oportunidades- respecto del Convenio 111 de la OIT., que propugna la formulación por cada miembro de una política nacional encaminada a proscribir e impedir la discriminación en materia de empleo y ocupación».

Sexto: El pacto alcanzado entre la empresa y la representación de los trabajadores es fruto de la negociación colectiva, ha sido adoptado por quienes se encuentran legitimados para ellos, sin que desde esa perspectiva puramente formal haya tacha alguna de ilegalidad.

Posteriormente añade que si no se hubiera alcanzado este acuerdo, hipotéticamente hubiera podido acabar con el reconocimiento de la indemnización mínima legal. Sin embargo, apunta el TS, la compensación «se ha visto mejorada para todos los afectados con la firma de ese pacto».

Séptimo: Con independencia de su edad, las indemnizaciones pactadas para todos los trabajadores mejoran el mínimo legal aplicable y contemplan, incluso, diversos factores de corrección favorables a quienes perciben un menor salario.

El acuerdo contiene además diferentes medidas para favorecer posteriores ofertas de empleo y de cobertura preferente de vacantes en todas las empresas codemandadas.

Octavo: a la luz de todo lo expuesto entiende que

«Debe calificarse como razonable y proporcionado que contemple una menor indemnización para quienes ya han cumplido la edad de 60 años, teniendo en cuenta que se encuentran muy próximos al acceso a la pensión de jubilación, situándose a las puertas de la misma con la percepción de prestaciones de desempleo, y pueden beneficiarse más fácilmente de la posibilidad de concertar un convenio especial de seguridad social en consideración la previsión sobre su financiación del art. 51.9 ET para los procedimiento de despido colectivos de empresas no concursadas en favor de los trabajadores mayores de 55 años.

A los trabajadores de menor edad les resta un recorrido profesional y vital más incierto, están todavía alejados de la pensión jubilación, y resulta objetivamente más difícil que las prestaciones de seguridad social que puedan percibir en el futuro alcancen hasta el momento de acceder a esa pensión.

Ninguna de las razones esgrimidas en el recurso contradice esa conclusión. La cuestión no afecta a los criterios de selección de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se extinguen por el despido colectivo, sino la cuantía de la indemnización que hayan de percibir. Con independencia de su edad, la relación laboral le ha sido extinguida forzosamente a todos los trabajadores afectados por el despido, con la única diferencia de que los menores de esa edad percibirán una indemnización superior, por lo que no son trasladables lo criterios sobre mantenimiento del empleo que se citan en el recurso».

Conclusión: 

El sacrificio exigido a quienes están en una u otra franja de edad es razonable y proporcionado, resultando objetivamente justificado que el acuerdo para distribuir los costes de la cuantía total de la suma indemnizatoria alcanzada con la empresa favorezca en mayor medida al colectivo que se encuentra más alejado del momento de la jubilación.

 

B. Valoración crítica

El art. 6 Directiva 2000/78 permite diferencias de trato no discriminatorias si concurre una justificación objetiva y razonable y persiguen una finalidad legítima (subsumible en la política social, política de empleo, mercado de trabajo y formación profesional).

El TJUE, por su parte, ha establecido que, en términos generales, los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación, no sólo para primar un objetivo sobre otros en materia de política social y de empleo, sino también para definir las medidas que les permitan lograrlo (STJUE 19 de junio 2014, C‑501/12 a C‑506/12, C‑540/12 y C‑541/12, Specht y otros). De forma más específica, ha admitido una variedad muy heterogénea y numerosa de finalidades, como he tratado de recoger en esta entrada.

Desde este punto de vista (y aunque siempre es difícil hacer este tipo de valoración a futuro), creo que el contenido del acuerdo analizado por el TS, se ajustaría al marco interpretativo descrito por el TJUE. No cabe duda que la finalidad se ajustaría a alguna de las que genéricamente delimita (política social, política de empleo o mercado de trabajo) y la justificación esgrimida (que no se olvide es fruto de un pacto y que, en general, mejora la indemnización legalmente prevista), responde a un criterio objetivo.

En cuanto a la razonabilidad de la diferencia de trato, siempre es una cuestión sumamente difícil de determinar, pues, su cuantificación sería muy compleja. Para el TS, el acuerdo es legítimo porque los menores de 60 años se encuentran en una situación más desventajosa que los que ya han alcanzado esta edad (y que tienen más facilidad de acceso a otro tipo de compensaciones). No obstante, podría suceder que las hipotéticas ventajas de los mayores de 59 años no fueran suficientes para equilibrar la diferencia indemnizatoria.

En este juego de hipotéticas compensaciones entre ganadores y perdedores se mueve la fundamentación de la Sala IV. Este tipo de razonamiento es muy propio del análisis económico del derecho y, en particular, del concepto de eficiencia según Kaldor-Hicks (en apretada síntesis, un sistema eficiente debe tender a establecer reglas en las que el beneficio de los ganadores sea suficiente para compensar, hipotéticamente, el perjuicio de los perdedores).

Este tipo de razonamiento, por otra parte, también se inserta en una heurística muy común a la hora de hacer cualquier juicio o valoración (y que, obviamente, también puede afectar a los órganos jurisdiccionales). En efecto, cuando se nos formula una pregunta difícil, en ocasiones, tendemos a responderla acudiendo a una pregunta más fácil (que sí podemos responder). Para ilustrar esta forma de actuar (muy humana) reparen en las siguientes cuestiones (siguiendo a KAHNEMAN, SIBONY y SUNTEIN, Ruido, 186 y 187):

A la pregunta “¿Creo en el cambio climático?”, no es infrecuente que la sustituyamos por otra más sencilla: “¿Me fío de las personas que dicen que existe?”. O, la pregunta “¿Estoy satisfecho con mi vida en general?”, podemos resolverla dando respuesta a la siguiente: “¿Cuál es mi estado de ánimo en este momento?”.

Este tipo de razonamiento rápido recibe el nombre del sesgo de sustitución.

En el caso recién expuesto, el TS estaría sustituyendo una pregunta muy compleja (cómo cuantificar los perjuicios y los beneficios de los afectados), por una pregunta más simple basada en estimaciones genéricas (omitiendo la cuantificación).

A pesar de que en este tipo de juicio se abren algunas brechas por las que puede asomar el error, me temo que, en muchas ocasiones (como en esta), es a lo mejor a lo que podemos aspirar.

Así pues, a la luz de todo lo expuesto, creo que se trata de un criterio interpretativo ajustado.