(Una previa) Daouidi, Ruiz Conejero, Nobel Plastiques

El despido de los trabajadores en situación de incapacidad temporal (IT) estaba limitado por la doctrina Daouidi. Aunque la IT no puede asociarse a la discapacidad, el TJUE en este importante caso entendió que una limitación de larga duración puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78; y, por consiguiente, en estos supuestos una resolución contractual injustificada puede ser entendida como discriminatoria (provocando la nulidad).

Siguiendo con la STSJ Cataluña 5 de diciembre 2017 (rec. 6324/2017), un despido en situación de enfermedad sólo puede tener una base discriminatoria en tres supuestos:

a) cuando concurre una enfermedad que, inicialmente o con posterioridad, se pueda considerar de larga evolución y, por lo tanto, asimilable a discapacitado;

b) cuando el despido obedezca a causas segregadoras o de segregación; y

c) cuando se acredite que existen presiones empresariales para que las personas asalariadas no cojan la baja o en los que concurra un clima indiciario de previas advertencias empresariales.

Y, en relación al primero, y siguiendo a la STSJ País Vasco 9 de mayo 2017 (rec. 906/2017), la doctrina del TJUE a la luz del caso Daouidi puede resumirse del siguiente modo

“TJUE responde con base en el concepto de ‘discapacidad’ de la Convención de la ONU, en cuanto a limitación a largo plazo o de larga duración, carácter que no cabe excluir por la temporalidad de la incapacidad, sino que ha de analizarse respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha del despido, tomando como indicios de que la limitación es duradera el que la incapacidad no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo y que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de la persona. Concluye el TJUE que, si se aprecia que la limitación de capacidad es duradera, un trato desfavorable por motivos de discapacidad es contrario a la protección que brinda la Directiva 2000/78 y constituye la discriminación de su artículo 2.1”.

Así pues, los factores que, en esencia, precipitan la aplicación de esta doctrina serían dos: primero, cuándo debe entenderse que se ha producido el acto presuntamente discriminatorio; y, segundo, cómo se delimita el concepto de larga duración.

– En cuanto a la fecha del acto presuntamente discriminatorio, siguiendo a la STSJ Andalucía\Sevilla 5 de abril 2018 (rec. 1184/2017):

“Sostenemos que ha de analizarse el estado de incapacidad del recurrente en la fecha del despido en la medida que la determinación carácter duradero o no de la limitación padecida por el trabajador es esencialmente fáctica, y por tanto la evaluación de la discapacidad debe efectuarse con los datos que se dispongan en el momento que se enjuicie el acto presuntamente discriminatorio, por ser el más cierto”.

– En cuanto concepto de larga duración, creo que también conviene traer a colación el planteamiento descrito en la citada STSJ Andalucía\Sevilla 5 de abril 2018 (rec. 1184/2017)

“Sostenemos que a los efectos de determinar el carácter duradero de la limitación, debe acreditarse que, como consecuencia de posibles secuelas, la limitación puede ser de larga duración y persistir más allá del tiempo medio necesario para curar una dolencia como la que sufre el recurrente. Con este criterio fijamos un parámetro cuantificable/objetivable (el tiempo medio para curar una dolencia como la que padecía el recurrente) que facilita su determinación y, además, circunscrita a una concreta patología”.

Estos criterios interpretativos han sido confirmados en la STJUE 11 de septiembre 2019 (C–397/18), Nobel Plastiques, en un caso de despido objetivo por CETOP de una trabajadora con epicondilitis despedida durante un período de IT (un análisis crítico el respecto aquí).

Para complementar esta síntesis, creo que es importante recordar que, en virtud del caso Ruiz Conejero (extensamente en estas entradas), el SJS/1 Cuenca 7 de marzo 2018 (núm. 861/15) y la STSJ CLM 10 de abril 2019 (rec. 664/2018), han entendido que el art. 52.d ET describe una discriminación indirecta en relación al cómputo de las ausencias provocadas por procesos de IT que deriven o estén vinculados a las enfermedades causantes del reconocimiento de una discapacidad (criterio que ha adquirido firmeza en virtud de la STS 22 de febrero 2022, rec. 3887/2019 – rechazando el recurso de casación de la empresa por falta de contradicción).

También conviene recordar que el contenido del art. 5 de la Directiva 2000/78 (y el art. 40.1 Ley 1/2013) juega un papel importante en estas situaciones. Tal y como recoge la STS 22 de febrero 2018 (rec. 160/2016) – un análisis crítico aquí –

«la Directiva 2000/78 no obliga a contratar, ascender o mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, entre los que figura una eventual reducción de su tiempo de trabajo» (Ap. 57).

De ello cabe colegir que, en un supuesto de despido como el que aquí nos ocupa, la nulidad del mismo por vulneración del derecho a la no discriminación vendrá derivada de la concurrencia de dos requisitos:

a) la situación de discapacidad del trabajador, en los términos vistos; y

b) la inexistencia o insuficiencia de medidas de ajuste razonables».

El TJUE más recientemente también ha abordado la discriminación de personas con discapacidad en la STJUE 10 de febrero 2022 (C-485/20), HR Rail, concluyendo (a partir de una doctrina consolidada) que

«El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «ajustes razonables para las personas con discapacidad» a efectos de dicha disposición implica que un trabajador, incluido el que realiza un período de prácticas tras su incorporación, que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupa sea destinado a otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para el empresario».

Finalmente, como saben, el art. 52.d ET ha sido derogado por el RDLey 4/2020 (en vigor a partir del 20 de febrero 2020) – posteriormente, materializado en la Ley 1/2020. Lo que no ha impedido su vigencia para los despidos anteriores a la entrada en vigor de esta norma. En efecto, como advierte la STS 23 de junio 2020 (rec. 233/2018), «no se trata de una expulsión con efectos retroactivos y que aboque a la inaplicación del precepto a los despidos acaecidos cuando la norma sí estaba vigente» (en términos similares, STS 17 de septiembre 2020 (rec. 2112/2018).

Recuérdese que la STC 118/2019 avaló la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas si hay faltas de asistencia justificadas pero intermitentes (no obstante, la sentencia cuenta con 3 votos particulares – formulados por F. Valdés Dal-Ré; M. L. Balaguer Callejón; y J. A. Xiol Ríos).

La STSJ Cataluña 17 de enero 2020 (rec. 5532/2019), publicada con anterioridad al RDLey 4/2020, en contra del criterio de la STC 118/2019, entendió que el despido previsto en el apartado 52.d ET es ineficaz al ser contrario a la Carta Social Europea. Aunque la argumentación de esta resolución podría ser relevante a los efectos de las resoluciones anteriores al 20 de enero 2020 y sub iuduce con posterioridad, lo cierto es que la STS 29 de marzo 2022 (rec. 2142/2020) entiende que este precepto no vulnera los arts. 4 y 6.1 del Convenio 158 de la OIT, ni tampoco los arts. 4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT, ni tampoco del art. 3 de la Carta Social Europea Revisada («No cabe declarar la improcedencia de un despido aplicando un tratado internacional que no había sido ratificado ni publicado en el Boletín Oficial del Estado en el momento de la extinción del contrato de trabajo porque dicho tratado no formaba parte del ordenamiento interno»), ni tampoco del art. 3 de la CSE de 1961, ni el art. 11 de la CEDAW. Por todo ello concluye:

«Las precedentes consideraciones obligan, oído el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, casar y anular la sentencia recurrida y ordenar la devolución de las actuaciones a la sala de procedencia para que, con libertad de criterio, partiendo de que el art. 52.d) del ET no era contrario a los tratados internacionales, resuelva el recurso de suplicación en su día planteado».

Por otra parte, cerrando este repaso, la doctrina judicial también ha declarado la nulidad al entender que existía una política de empresa dirigida a despedir a los trabajadores de baja por IT (STSJ Cataluña 14 de septiembre 2021 (rec. 2943/2021 – un comentario crítico, aquí) y también por apariencia de discapacidad (STSJ Galicia 13 de abril 2021, rec. 160/2020 – una síntesis aquí).

 

La Ley 15/2022

Este marco doctrinal (en mi modesta opinión) queda (notablemente) redefinido con el contenido de la reciente Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (en vigor a partir del 14 de julio ex DF 10ª – pero no a los procesos administrativos y judiciales en curso – DT única).

El ámbito subjetivo de esta nueva norma (como se expone en la EM), toma como referencia el artículo 14 de la Constitución y, junto a los seis motivos de discriminación recogidos en la normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual), incorpora expresamente, entre otros, los de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos.

En concreto, el art. 2.1 establece

«Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social«.

Y el art. 2.3 dispone que

«La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública«.

No obstante, como establece el art. 4.2 (y reiterando un planteamiento ya expuesto en el art. 2.2 – que, precisamente, se remite a este último precepto)

«No se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla«.

Sin pretender sintetizar en esta entrada el contenido íntegro de la norma (que contiene algunas disposiciones interesantes – como una referencia a la posible discriminación algorítmica en el ámbito de las AAPP, aunque no sólo – art. 23), creo que contiene algunos otros elementos novedosos (desde la perspectiva laboral), como la incorporación de una definición del concepto de «discriminación por asociación y por error» (art. 6.2) – a la que me referiré posteriormente -, así como de «discriminación múltiple e interseccional» (art. 6.3), y también del concepto de «acoso discriminatorio» (art. 6.4), de «inducción, orden o instrucción de discriminar» (art. 6.5) y de «represalia» (art. 6.6).

También estimo que es relevante (especialmente en lo relativo a las recomendaciones y resoluciones) que el art. 7 disponga que

«la interpretación del contenido de esta ley, así como la actuación de los poderes públicos, se ajustará con los instrumentos internacionales aplicables de los que el Estado sea parte en materia de derechos humanos, así como con la jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales internacionales y demás legislación aplicable, y tendrá en cuenta las recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos internacionales multilaterales y regionales«

El art. 9 (bajo la rúbrica «Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena«), entre otras cuestiones establece en el ap. 1 que

«No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo«

Y, el ap. 5 del mismo precepto dispone

«El empleador no podrá preguntar sobre las condiciones de salud del aspirante al puesto«.

Esta síntesis debe complementarse con las siguientes medidas (tres, a mi entender, especialmente relevantes, al menos, a los efectos de esta entrada):

Primera: declaración de nulidad de pleno derecho (art. 26) de «las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley«

Segunda: obligación de reparación del daño causado (art. 27) «proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral«

Tercera: inversión de la carga de la prueba (art. 30), pues, «cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad«.

 

¿Puede despedirse injustificadamente a un trabajador enfermo o de baja por IT?

A la luz de todo lo anterior, partiendo de la base de que es muy difícil que una situación de enfermedad o de baja por IT no quede subsumida en alguno de los conceptos de «enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos«, parece claro que (salvo error y/o mejor doctrina) se activarán las tres medidas que acabo de enumerar en el epígrafe anterior y, especialmente, en virtud de la tercera, si el empresario no es capaz de justificar la decisión extintiva de forma objetiva y razonable, deberá declararse la nulidad del despido (lo que, salvo mejor doctrina, exigirá una adaptación de la doctrina jurisprudencial vigente – ver al respecto diversas resoluciones en este sentido aquí).

Es importante advertir que la norma no añade ningún adjetivo al concepto de «enfermedad» (ni grave, ni prolongada, ni nada por el estilo) y esta idea se refuerza desde el instante que también se añade el concepto de «condición de salud» (que, por cierto, no se define), así como situaciones en las que todavía ninguna de estas circunstancias haya podido emerger, pues, habla de la «predisposición genética» (lo que, en algunos casos, ciertamente, puede plantear no pocas dificultades probatorias).

De hecho, tal y como está redactada la norma (y, en especial, a partir del juego de la discriminación por error), el desconocimiento del empresario de la situación de enfermedad o de la condición de salud o de la predisposición del trabajador (y, por consiguiente, aunque no esté de baja) no sería un obstáculo para alcanzar idéntico resultado (pues, se activarían igualmente las tres medidas sintetizadas). Aunque es obvio que el «desconocimiento» no es sinónimo de «error», creo que es claro que lo segundo, en muchos casos, será inevitablemente la consecuencia de lo primero. Téngase en cuenta que el art. 6.2.b) se refiere a la discriminación por error en estos términos:

«La discriminación por error es aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona o personas discriminadas»

Y a la luz de esta descripción, creo que una parte del contenido de la entrada «Sobre el error (y los falsos recuerdos y las pruebas testificales)» podría adquirir especial relevancia al respecto.

En paralelo, como he expuesto en diversas ocasiones (por ejemplo, en «STSJ And\Sevilla 19/11/20: el despido con causa falsa es improcedente (y una reflexión sobre el art. 24 Carta Social Europea)«), estimo que debe diferenciarse entre la dimensión sustantiva y la procesal de la declaración de nulidad. De modo que, desde el punto de vista laboral (y, en particular, del despido) la nulidad de pleno derecho de la conducta discriminatoria (del art. 26), a priori, no es suficiente para la declaración de nulidad del despido (con la consiguiente readmisión). No obstante, en este caso (y sin olvidar el art. 55.5 ET), es muy importante destacar que el art. 27, además de exigir una indemnización, también obliga (siempre que sea posible) a restituir a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio (y, por ello, sí que, por esta vía, se estaría exigiendo la readmisión tras el despido).

Así pues, concluyendo este breve comentario, aunque debemos esperar a la aplicación práctica de estas disposiciones por parte de los órganos jurisdiccionales (y siempre a la espera de nuevas aportaciones de la doctrina especializada al respecto), puede colegirse que las empresas van a tener severas dificultades para extinguir el contrato sin causa y limitándose a abonar la indemnización por despido improcedente de trabajadores enfermos o en situación de baja por incapacidad temporal cuya enfermedad no pueda ser calificada como discapacidad ex Daouidi.

 

 

 

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Nota (19/07/22): Pueden acceder a un análisis general de la Ley 15/2022 realizado por el compañero de la UOC el Prof. Antonio Fernández (@aflabor) en este enlace.