La posibilidad de celebrar un contrato fijo-discontinuo vinculado a la duración de una contrata, plantea algunos interrogantes relevantes. Uno de ellos está relacionado con el número de contratos que una empresa puede celebrar con un mismo trabajador.
Se trata de una cuestión relevante, pues, es probable que, en la dinámica empresarial ordinaria de las empresas contratistas, el número de encargos con las empresas clientes tenga un comportamiento oscilante y ello repercuta en un aumento (y/o disminución) sobrevenido de la carga de trabajo de los trabajadores contratados a través de esta modalidad contractual. Y, en tal caso, debe determinarse cómo podría materializarse.
Lo que les expongo a continuación son algunas reflexiones sobre las diversas opciones que estimo están al alcance, a la espera de lo que puedan dictaminar los tribunales (pues, todo apunta a que muchos aspectos de la reforma no tendrán un desarrollo reglamentario).
Como punto de partida, permítanme recordarles el literalidad de la norma (art. 16.1.2º ET):
«El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa«
A partir de la misma, se me ocurren los siguientes posibles escenarios (obviando las posibles implicaciones en términos del Derecho de la Seguridad Social).
A. ¿El contrato fijo-discontinuo cíclico/de temporada es compatible con el adscrito a una contrata?
El carácter «causal» del contrato fijo-discontinuo suscita, al menos hipotéticamente, la posibilidad de que una empresa compatibilice una actividad estacional o de temporada y, en paralelo, pueda prestar servicios para una empresa cliente (simultánea o sobrevenidamente).
En ese caso, parece que, si se dan las circunstancias legalmente establecidas, sería posible que dichas actividades fueran realizadas por la misma persona. En este caso, dado que las «causas» que posibilitan cada uno de ellos no son coincidentes (estacional/contrata), creo que sería muy controvertido que estas actividades únicamente tuvieran que «corporeizarse» a través de un único contrato fijo-discontinuo.
De hecho, podría plantearse que una empresa contratista lleve a cabo actividades estacionales o de temporada claramente diferenciadas (por ejemplo, una «escuela» de un deporte de invierno – esquí – y de un deporte de verano – esquí acuático). En tal caso, parece que la empresa podría formalizar contratos fijos-discontinuos diferenciados (pues, la estacionalidad o intermitencia de cada una de las actividades – la causa – responde a circunstancias claramente diferenciadas – no están intrínsecamente relacionadas).
Si esta opción fuera posible (es decir, si la causa de cada actividad fijo-discontinua imposibilitara la formalización de un único contrato), es claro que la posibilidad de compatibilizar dos (o más) contratos fijos-discontinuos adscritos a contratas diferenciadas, al menos hipotéticamente, estaría más cerca.
Extremo que se abordará con más detalle en los dos epígrafes que siguen.
B. Formalización de un contrato fijo-discontinuo para prestar servicios en más de una contrata desde un inicio
El hecho de que la el art. 16.1.2º ET se refiera a «contratas» en plural («ejecución de contratas mercantiles o administrativas») parece que, como les expuse en esta entrada, estaría sugiriendo que debe acudirse al contrato fijo-discontinuo en el caso de que se presenten servicios para varias empresas clientes simultáneamente.
En efecto, si la empresa contratista formaliza el contrato fijo-discontinuo sabiendo de antemano que desde el primer día del contrato se van a prestar servicios para más de una empresa cliente, en este caso, parece que el nuevo art. 16 ET admitiría la posibilidad de formalizar un único contrato fijo-discontinuo.
No obstante, a partir de la literalidad de la norma, no puede concluirse que esta sea la única opción legalmente posible, pues (partiendo de lo expuesto en el anterior apartado A), podría suscitarse la posibilidad de formalizar tantos contratos fijos-discontinuos como servicios se presten para cada una de las empresas clientes. Especialmente si los servicios son claramente diferenciados (extremo que, no obstante, se abordará posteriormente).
En el caso de que se haya formalizado un único contrato fijo-discontinuo y se presten servicios para más de una empresa cliente, uno de los posibles escenarios que podrían plantearse es que se produzca el fin de una de las contratas (manteniéndose la actividad con el resto de empresas clientes). En tal caso, a priori, se suscitarían las siguientes posibles situaciones:
a. Si el fin de la contrata con una de las empresas clientes describe un supuesto de traspaso ex art. 44 ET, parece que deberá procederse a una subrogación parcial. Aunque, para el caso de que se hayan estado prestando servicios a tiempo completo esto podría contravenir el contenido del art. 12.4.e ET (pues, se pasaría a prestar servicios a tiempo parcial en la contratista entrante), recuérdese que esta opción ha sido admitida (aunque con algunos límites) por la STJUE 26 de marzo 2020 (C-344/18), ISS Facility Services NV (ver al respecto aquí).
b. Si el fin de contrata con una de las empresas clientes no describe un supuesto de traspaso ex art. 44 ET, pero, tratándose de una actividad materializada, el convenio colectivo prevé una subrogación de plantilla, parece que el contenido del art. 12.4.e ET podría erigirse en un obstáculo para exigir la cesión parcial si la persona afectada no está de acuerdo (sería controvertido que la subrogación convencional pueda doblegar la imperatividad de la Directiva 97/81).
c. Si el fin de la contrata con la empresa cliente no describe un supuesto de traspaso, puede suceder que la empresa contratista no pueda recolocar a la persona afectada y se inicie un período de inactividad parcial (repárese que esta puede ser vertical u horizontal).
En tal caso, deberá acudirse a lo previsto en el art. 16.4 ET (y, como exponía obiter dicta la STSJ Madrid 30 de marzo 2022, rec. 167/2022, durante este lapso temporal la empresa debe abstenerse de adoptar cualquier medida coyuntural o definitiva). En este sentido, recuérdese que la remisión al convenio colectivo sectorial para fijar este período «máximo» de inactividad, impide pensar que la negociación colectiva pueda establecer un período «indefinido» (pues, se estaría contraviniendo la norma porque sería como no establecer ninguno; y, si fuera excesivamente dilatado, también podría plantear alguna objeción por el mismo motivo). En todo caso, debe recordarse que, durante este período de inactividad, la empresa (en virtud de los arts. 16.4 y 30 ET) deberá asumir el coste de la inactividad laboral.
No obstante, la apelación a que la empresa acabe adoptando «las medidas coyunturales o definitivas que procedan» superado este período, plantea posibles escenarios que pueden suscitar algunas controversias:
Primer escenario: si se prestaban servicios para más de una empresa cliente y (siempre que el convenio colectivo así lo haya previsto) el contrato fijo-discontinuo es a tiempo parcial, finalizada una de las contratas y superado el plazo de inactividad parcial, cabría una reducción de jornada por la vía del art. 41 ET. También sería posible acudir a un ERTE si se dan las condiciones legales mínimas.
Segundo escenario: si se prestaban servicios para más de una empresa cliente y el contrato fijo-discontinuo lo es a tiempo completo, finalizada una de las contratas y superado el plazo de inactividad parcial, sólo podría procederse a una reducción de jornada si así lo acuerdan las partes, ex art. 12.4.e) ET.
Si no se llegara a un acuerdo, debe tenerse en cuenta que, en la medida que el trabajador afectado sigue prestando servicios para otra empresa cliente, descartada la posibilidad del despido parcial (entre otras, STS 21 de abril 2021, rec. 142/2020 – ver al respecto también aquí), la empresa tendría estas opciones:
– acudir a un ERTE (lo que, a mi entender, también entraría en una posible contradicción con el art. 12.4.e ET – y/o la Directiva 97/81); o bien,
– acudir a un despido por «causas de empresa» (por el total del contrato). Opción esta última que podría plantear un problema de justificación de la resolución contractual, pues, aunque la jurisprudencia admite que el fin de la contrata describe una «causa de empresa» (entre otras, STS 22 de marzo 2022, rec. 51/2021, ver al respecto aquí), creo que el hecho de que se esté prestando servicios para otra empresa cliente podría incidir en la valoración de esta causa extintiva (o, al menos, exigiría de la empresa contratista una mayor justificación – por ejemplo, los resultados infructuosos durante el período de inactividad parcial).
Tercer escenario: durante los períodos de inactividad parcial podría suscitarse la duda de si la empresa contratista puede formalizar un contrato temporal.
Aunque era una cuestión no pacífica, recuérdese que, de acuerdo con el marco normativo anterior al RDLey 32/2021, un sector de la doctrina judicial había admitido en algunas ocasiones esta posibilidad – a través de contratos de interinidad o eventuales (ver al respecto en esta entrada).
El régimen descrito por el RDLey 32/2021 no ofrece regla alguna al respecto. A pesar de que nos estamos refiriendo a situaciones de inactividad parcial (vertical u horizontal) no es descabellado que pueda darse alguna situación que admita la posibilidad de celebrar un contrato temporal (por ejemplo, de sustitución de una persona con la jornada reducida que presta servicios para otra empresa cliente; o bien, si se dan las circunstancias para formalizar un contrato temporal por circunstancias de la producción para otra empresa cliente – art. 15.2.5º ET). A colación de esta cuestión, si me permiten una reflexión paralela, reparen que, en puridad, el contrato por circunstancias de la producción de 90 días no deja de ser un contrato a tiempo parcial (como mínimo, vertical – lo que, por ejemplo, suscita la duda respecto de la posible aplicación de las reglas del art. 12 ET).
En todo caso, admitir la posibilidad de tener dos contratos simultáneos con la misma empresa no está exento de dificultades, pues, es obvio que cada contrato no opera como un «elemento estanco» absolutamente liberado de posibles efectos de las «vicisitudes» de los otros contratos (por ejemplo, entre muchos otros, a efectos de despido en uno de ellos; o de cómputo de la jornada combinada resultante – aunque la STS 1 de junio 2012, rec. 1630/2011 – ver al respecto aquí – admitió la superación de la jornada máxima legal).
C. Contrato fijo-discontinuo e incremento sobrevenido de la actividad por formalización de una nueva contrata con empresa cliente
Para el caso de que, formalizado un contrato fijo-discontinuo adscrito a una única contrata, con posterioridad, se produzca un incremento de las necesidades de personal a resultas de la formalización de una nueva contrata con otra empresa cliente, o bien, de un incremento del encargo por parte de una empresa cliente con la que ya se había formalizado una contrata, pueden plantearse algunas controversias.
Recuérdese que el TJUE (sentencia 15 de octubre 2014, C-221/2013, Mascellani – ver al respecto aquí), de forma muy controvertida, ha admitido que la conversión de un contrato de tiempo parcial a completo no es contrario a la Directiva 97/81. Partiendo de esta premisa, parece que la empresa podría exigir por la vía del art. 41 ET un incremento del número de horas de trabajo e, incluso, aumentarlo hasta el máximo posible.
La duda es si esta es la opción querida (o preferida) por el legislador, o bien, en estos casos, en vez de incrementar el número de horas, debe procederse a la formalización de un nuevo contrato fijo-discontinuo (y compatibilizarse en el tiempo con el primero).
Podría corroborar esta opción el hecho de que, en algún caso puntual de subrogación, la jurisprudencia (la citada, STS 1 de junio 2012, rec. 1630/2011) ha admitido la posibilidad de que una empresa tenga dos contratos con un mismo trabajador.
Y, quizás, podría reforzar esta última opción, el propio contenido del art. 42.6 ET para los casos en los que la contratista no tenga un convenio colectivo propio (y deba someterse a las condiciones convencionales de cada sector).
D. Una valoración final
Como pueden comprobar para alguno de estos escenarios no tengo una respuesta clara. Y esto es así porque, honestamente, no la tengo.
Si me permiten una intimidad, al escribir estas opciones no puedo desprenderme de una cierta sensación de vértigo y/o de incómoda provisionalidad. Especialmente por lo siguiente:
– en primer lugar, la materia prima con la que se articulan estas opciones (el texto de la Ley) no sólo es escueto, sino que (como ya saben) está plagado de conceptos jurídicos indeterminados y, además, tampoco ayuda que los criterios interpretativos de los órganos jurisdiccionales a nuestro alcance también sean muy porosos; y
– en segundo lugar, porque, como les expuse en esta entrada, recuerden que «no existe ninguna experiencia de equivocarse», sino que, en cambio, sí que tenemos la «experiencia de darse cuenta de que uno se ha equivocado». Mientras no somos conscientes de que estamos equivocados, creemos estar en lo cierto. Y, en este estadio, no hay margen para el error (somos víctimas de la «ceguera al error»).
De modo que «la ceguera al error contribuye a explicar por qué aceptamos la falibilidad como un fenómeno universal [esto es, en los otros] y sin embargo nuestras propias equivocaciones nos sobresaltan constantemente».
Así que, aunque al escribir estas líneas obviamente creo poseer un cierto grado de certeza, no puedo reprimir un cierto estado de expectación ante este posible sobresalto.
No obstante (y sin perjuicio de que alguien me ayude a darme cuenta de mis errores – y me acabe sobresaltando), creo que para afrontar estos estadios de incertidumbre debemos empezar por tratar de formular las buenas preguntas. Si somos capaces de ello, estaremos en mejor disposición de hallar las respuestas correctas.
Espero que la disección de los escenarios posibles que esta entrada contiene contribuya, de algún modo, a lo primero.
Nota final: como vengo haciendo con las diversas entradas sobre la reforma de 2021 y en aras a facilitar el acceso y su sistematización, he incorporado el contenido de esta entrada en el epígrafe: 1.1.5. ¿Una empresa puede celebrar más de un contrato fijo-discontinuo con el mismo trabajador?, de la página: «Régimen normativo del Contrato Fijo-Discontinuo y de la Contratación Temporal (a partir del RDLey 32/2021)»
