La delimitación del ámbito de aplicación funcional de un convenio colectivo a los efectos de la aplicación de las reglas subrogatorias es una cuestión particularmente compleja.

Desde el punto de vista del nuevo art. 42.6 ET, como les expuse en esta entrada, se suscitan dudas respecto de la aplicación de las reglas subrogatorias del convenio colectivo sectorial en el caso de que una empresa multiservicios tenga un convenio colectivo «propio» (pues, esta circunstancia es la que expresamente «desactiva» la aplicación de esta nueva disposición normativa).

En paralelo, en virtud del art. 130.3 LCSP, también podrían plantearse dudas respecto de las situaciones en las que una administración decida revertir un servicio, pues (como les exponía en esta entrada), la literalidad de la norma sugiere que las reglas convencionales también serían de aplicación a la administración (aunque quedara fuera de su ámbito de aplicación funcional).

La cuestión (y el objeto de esta entrada) es analizar el conflicto resuelto por la STSJ País Vasco 1 de marzo 2022 (rec. 2/2022). El caso se refiere a un supuesto de reversión parcial de la contrata de limpieza por parte de una clínica y la existencia de una cláusula subrogatoria en el convenio colectivo del sector de limpieza (Vizcaya). Se da la circunstancia de que la empresa decide asumir el servicio de un determinado lote (en el que se concentran la mayoría de miembros del comité de empresa de la empresa contratista) y procede a la contratación de nuevos trabajadores para su desempeño. El sindicato ELA interpone demanda de despido colectivo, alegando también una vulneración de los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva, huelga y libertad sindical (arts. 24 y 28, 1-2 CE).

El TSJ entenderá que se ha producido el traspaso de una entidad económica y, al entender que debe aplicarse el art. 44 ET, concluye que se ha producido un despido colectivo encubierto imputable a la cliente y, además, la condena por vulneración de derechos fundamentales con una indemnización que asciende casi hasta los 120.000 €.

A. Fundamentación jurídica

El TSJ del País Vasco, a pesar de que es conocedor de la doctrina jurisprudencial (que, en esencia, es contraria a entender que, en estos casos, el convenio colectivo del sector sea aplicable a la principal – STS 11 de noviembre 2021, rec. 3330/2019 – y que tampoco puede apreciarse subrogación si ésta opta por internalizar el servicio con sus propios medios – STS 8 de junio 2021, rec. 3004/2018), acabará aceptando que debe aplicarse el art. 44 ET por lo siguiente:

• En primer lugar, porque entiende que el servicio de limpieza (que estaba siendo prestado por 76 trabajadores) «constituye una unidad productiva y económica autónoma con sustantividad propia» (además, se da la circunstancia de que «el número de limpiadores de cada una de las clínicas supone un alto porcentaje del personal de las mismas»); y,

• En segundo lugar, porque al no prestar el servicio con su personal propio (pues, ha acudido a la contratación de nuevos trabajadores), no queda exonerada en los términos que prevé el convenio colectivo de limpieza.

En opinión del TSJ del País Vasco, esta última circunstancia

«no es indiferente. El Convenio provincial pretende mantener las condiciones de seguridad de los trabajadores de la subcontrata y la regularidad de las dinámicas de los sujetos implicados en las subcontrataciones; lo que se busca es que no existan vías paralelas a las del Convenio para la contratación de personal de la actividad de limpieza. No se quiere la suplantación de los puestos de trabajo sino la regularización de los existentes, y ello no se consigue quebrando la competencia empresarial con contrataciones paralelas que desvirtúen el marco de contrataciones previsto en el Convenio. Si la empresa se reorganiza con su personal no está incidiendo en el sistema macro, si lo hace con una contratación superpuesta sí que lo hace, y esto es lo que ha previsto restringir el Convenio (en el nacional también el rescate se configura como un supuesto de sucesión empresarial, reafirmando la protección de los trabajadores). El Convenio ha querido romper la cadena de subcontrataciones si el empresario principal sale del circuito de contratos de limpieza, pero si lo mantiene de facto, paralelamente, entonces, sigue manteniéndose en la dinámica de las sucesiones empresariales como un nuevo sujeto de ellas».

La existencia de un fenómeno subrogatorio lleva al TSJ a entender que se ha producido un despido colectivo encubierto por parte de la empresa cliente que «determina las consecuencias de la nulidad, al prescindirse de todo procedimiento colectivo, mediante la supresión de una unidad de producción». Concluye afirmando que la empresa cliente «ha procurado defraudar la ley y abusar del derecho, quebrando los artículos 6-4 y 7 del Código Civil, además de irrogarse una facultad articulatativa en contra del art. 1256 el texto sustantivo».

Además, atendiendo a la demanda, estima el TSJ que la decisión de la empresa principal de rescindir la contrata de limpieza es una respuesta a las reivindicaciones sindicales de los trabajadores de la contratista (que incluía la elaboración de un convenio colectivo propio y una huelga indefinida). El hecho de que la empresa cliente, en opinión del TSJ, no haya justificado los motivos de la decisión de internalizar el servicio (después de haber estado operando de este modo durante mucho tiempo) son factores que describen, primero, un indicio de conculcación de los citados derechos fundamentales y, segundo, de ausencia de justificación suficiente de este comportamiento. En paralelo, se da la circunstancia de que el conflicto afecta a un colectivo altamente feminizado.

En definitiva, el TSJ entiende que se ha producido una vulneración de los citados derechos fundamentales e impone una indemnización complementaria de 40.000 € para el sindicato ELA y 1.000 € para cada uno de los 76 trabajadores despedidos (quedando exonerada la empresa contratista).

B. Valoración crítica

A la luz de la argumentación esgrimida por el TSJ, debo admitir que resulta muy sugerente. No obstante, no comparto que en esta situación pueda darse un fenómeno subrogatorio subsumible en el art. 44 ET:

– En primer lugar, el hecho de que el convenio colectivo sectorial exonere la aplicación de la cláusula subrogatoria a las reversiones llevadas a cabo por las empresas principales no es una cuestión que pueda ser decidida por los negociadores convencionales. Aunque no se recogiera una regla de esta naturaleza, el contenido del citado convenio no podría ser de aplicación a una empresa que queda fuera de su ámbito de aplicación funcional. En definitiva, se trata (en mi opinión) de una concreción redundante.

– Por otra parte, entender que el supuesto de hecho de la citada regla de exoneración sólo se aplica si la empresa cliente internaliza el servicio con el personal propio «ya contratado» (y no, si se ha procedido a nuevas contrataciones de personal a partir del fin de la contrata) es (a mi modo de ver) muy forzado.

Creo que en esta argumentación del TSJ se obvia que el TJUE, en el marco de la discusión sobre el concepto de «empresa-actividad» y «empresa-organización», ha rechazado que la sucesión de contratas, en sí misma, sea suficiente para entender que se ha producido un traspaso si no va acompañada de la transmisión de una unidad productiva autónoma. Y, precisamente, ha admitido que este concepto es extensible a las actividades desmaterializadas si, efectivamente, se ha asumido una parte esencial de la plantilla de la cedente. Por consiguiente, si no se da esta circunstancia, lo que acontece es el fin de una contrata (y no cabe entender que se ha producido una sucesión).

En cuanto a la posible vulneración de los derechos fundamentales citados, efectivamente, parece que se dan indicios suficientes para entender que se ha actuado vulnerando los derechos fundamentales (de hecho, la fundamentación de la sentencia es mucho más extensa de lo que he recogido – y les recomiendo su lectura).

Como reflexión paralela, creo que existe cierto paralelismo con el caso que resolvió la STC 75/2010 (aunque no se cita) y, quizás, su doctrina hubiera podido aplicarse en este caso. Si lo recuerdan, se trata de un caso de despido a resultas de la resolución de la contrata por la empresa principal, motivada por el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores de la contratista, reclamando mejores condiciones de trabajo. En este caso, el TC entendió que el despido del trabajador demandante debía calificarse como nulo (y, descartada la existencia de una cesión ilegal, la responsabilidad recaía exclusivamente en la empresa contratista).

En concreto, el TC argumentó (por su interés, lo reproduzco casi en su integridad):

«No existe en la vigente regulación legal de la subcontratación de obras y servicios previsión alguna que permita garantizar el ejercicio de los derechos de los trabajadores de la contratista respecto de vulneraciones cometidas por la empresa principal, a salvo de la existencia de un supuesto de cesión ilegal de mano de obra que, según las Sentencias impugnadas, aquí no concurre. Las garantías establecidas en la legislación laboral, en función de lo que ha sido el propio desarrollo y evolución histórica de la figura de la subcontratación, se dirigen más bien a garantizar los derechos de los trabajadores frente a la empresa contratista (…). Pero no existe en el art. 42 del Estatuto de los trabajadores una correlativa corresponsabilidad de la empresa contratista respecto de eventuales vulneraciones cometidas por la empresa principal, ni se reconoce a los trabajadores mecanismo alguno para acudir directamente contra ésta frente a sus propias actuaciones, quizás por entender que los trabajadores de la empresa contratista no pueden verse afectados en sus derechos por actuaciones de la empresa principal, con la que no les une vínculo alguno. Para el legislador, el ámbito de relaciones de la empresa principal se agota en el mercantil del contrato que le une a la contratista, de manera que ninguna afectación puede derivarse de sus actuaciones en el ejercicio por los trabajadores de los derechos derivados de su relación laboral. De ahí que cuando, como en el presente caso, no se aprecia la concurrencia de una conducta directamente imputable a la empresa contratista, cuya connivencia han descartado los órganos judiciales, se concluya la inatacabilidad por parte de los trabajadores de cualquier actuación de la empresa principal, que se considera ajena al contrato de trabajo.

Sin embargo, cuando de la tutela de los derechos fundamentales se trata, este Tribunal ha de garantizar dicha tutela sin que puedan existir espacios inmunes a la vigencia de los derechos fundamentales. Si a través de la técnica de la subcontratación se posibilita que trabajadores externos contratados por una empresa contratista se vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal e, incluso, que la propia duración de su contrato de trabajo se haga depender directamente de la vigencia del contrato mercantil que vincula a ambas empresas, determinando, en virtud de todo ello, que la efectividad de los derechos de los trabajadores pueda verse afectada no sólo por la actuación del contratista sino también por la del empresario principal, del mismo modo habrá de salvaguardarse que en el ámbito de esas actuaciones los derechos fundamentales de los trabajadores no sean vulnerados. Pues no sería admisible que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos.

Para apreciar la existencia de una vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores, causada de forma directa por la decisión empresarial de extinción de sus contratos de trabajo adoptada por la empresa para la que prestan servicios, pero derivada, de manera indirecta, de una previa decisión de la empresa principal en el marco del contrato mercantil suscrito entre ambas empresas, no es obstáculo el hecho de que ningún vínculo contractual ligue a dicha empresa principal con los trabajadores despedidos como consecuencia de su decisión. La posibilidad de que los trabajadores de una empresa contratista se vean afectados en sus derechos por decisiones y actuaciones cuya responsabilidad no corresponde a su empresario directo sino al empresario que ha subcontratado con aquél una parte de su actividad es precisamente lo que justifica la especial atención que a este fenómeno ha venido dedicando tradicionalmente la legislación laboral, plasmada actualmente en el conjunto de reglas en materia de garantías, responsabilidades y derechos de información y representación contenidas tanto en el art. 42 del Estatuto de los trabajadores, como en el art. 127 de la Ley general de la Seguridad Social y en el art. 24 de la Ley de prevención de riesgos laborales. Por lo demás, este Tribunal ha declarado ya en diversas ocasiones que los derechos fundamentales de un trabajador pueden ser vulnerados por quien no es su empresario en la relación laboral pero interviene o interactúa con él “en conexión directa con la relación laboral”.

Como he apuntado, la base conceptual de esta doctrina podría encajar en el supuesto resuelto por la sentencia objeto de este comentario (aunque no permitiría exigir la continuidad de los contratos en la empresa cliente).

Finalmente, un último apunte: me imagino que habrán reparado que el importe de las indemnización por vulneración de derechos fundamentales es sustancial. Como ya les he expuesto en otras ocasiones (entre otras, los 60.000 € de la STS\Pleno 20 de abril 2022, rec. 2391/2019 – una síntesis aquí; o los 90.000 € de la STSJ And\Sevilla 19 de mayo 2022, rec. 2453/2020– un análisis crítico aquí), parece que los Tribunales están empezando a romper las barreras de los topes indemnizatorios. Veremos cómo evoluciona esta cuestión a lo largo del tiempo.