La cuestión relativa a la calificación jurídica del personal interino de la administración que ha sido objeto de una sucesión de contratos temporal abusiva (a partir del concepto de «sucesión» que se deriva de la doctrina IMIDRA y Sánchez Ruiz), plantea una problemática extrema y así lo he tratado de recoger en diversas entradas (y espero que a los lectores del blog esta cuestión siga suscitándoles interés).

A su vez, como saben, recientemente, el TS ha declarado la fijeza en un supuesto de superación del proceso selectivo fijo sin plaza y posterior temporalidad abusiva en una una sociedad empresarial pública (AENA)- ver extensamente en esta entrada.

En el marco de esta problemática sobre la suficiencia o no de los procesos de selección temporales a los efectos de la calificación de la fijeza, se han dictado recientemente diversas resoluciones de especial importancia.

En este sentido, debe destacarse la STS 25 de noviembre 2021 (rec. 2337/2020), pues, dictada en Pleno, ha entendido que el proceso de selección convocado para la cobertura temporal de una plaza, cuando esa contratación temporal ha incurrido en fraude de ley porque el puesto de trabajo es de carácter estructural en la actividad ordinaria del organismo convocante, no debe ser la fijeza.

No obstante, esta resolución cuenta con dos VP: el primero (formulado por el Magistrado Blasco Pellicer, y al que se le adhiere la Magistrada García Paredes) aboga por la fijeza; y el segundo (formulado por el Magistrado Sempere Navarro) defiende la necesidad de formular una cuestión prejudicial al TJUE.

Con posterioridad, se han publicado otras resoluciones aplicando esta doctrina (estando implicados el mismo u otros entes públicos): SSTS (4) 24 de noviembre 2021 (rec. 2341/2020; rec. 4279/2020; rec. 4280/2020); 1 y 2 de diciembre 2021 (rec. 1723/2020; rec. 4279/2020)

Y en relación también a la insuficiencia del proceso selectivo en el caso de interinos por vacante, véase también la STS 25 de noviembre 2021 (rec. 3951/2019)

El objeto de esta entrada es, obviamente, analizar la fundamentación de la resolución dictada por el Pleno y también la empleada por la STS 24 de noviembre 2021 (rec. 2341/2020), relativa a otro trabajador en idéntica situación que el que motiva aquélla, pues, estimo que añade algunos elementos interesantes (en relación a esta última quiero aprovechar la oportunidad para agradecer al compañero Pablo Guntiñas el gesto de facilitármela).

 

A. Detalles del caso

El caso se refiere a la contratación en 2010 a través de un contrato de obra y servicio llevada a cabo por la Fundación para o Fomento da Calidade Industrial e Desenvolvemento Tecnolóxico de Galicia con destino en el Laboratorio Oficial de Metroloxía de Galicia a través de un proceso selectivo que constaba de una fase de concurso de méritos y otra de entrevista personal (integrándose posteriormente el trabajador a la Consellería de Economía, Emprego e Industria).

En suplicación se entiende que no cabe declarara la fijeza por cuanto el proceso selectivo lo era para la cobertura temporal de la plaza y no respeta en consecuencia los principios de igualdad, mérito y capacidad, a los que debe sujetarse la contratación de los empleados del sector público.

 

B. Fundamentación

Superado el juicio de contradicción (a partir de la STSJ Galicia 28 de junio de 2018, rec. 1102/2018 de contraste), el TS afirma lo siguiente:

Primero: el TS se ha pronunciado en 5 ocasiones en el sentido de que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo (SSTS 2 de julio 2020, rec. 4195/2017; 17 de septiembre 2020, rec. 154/2018; 30 de septiembre 2020, rec. 112/2018; 26 de enero 2021, rec. 71/2020; y 5 de octubre 2021, rec. 2748/2020). Criterio que, no obstante, no ha sido aplicado para el caso de AENA (STS 16 de noviembre 2021, rec. 3245/2019 – citado al inicio de esta entrada).

Segundo: La relación laboral indefinida no fija pretende solucionar el conflicto entre dos principios opuestos: la estabilidad en el empleo cuando se vulneran las normas que disciplinan el contrato temporal y el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Y el TJUE sostiene que dicha figura podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada (Martínez Andrés y Castrejana López; e IMIDRA) y que la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco carece de efecto directo, por lo que no puede excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (IMIDRA, ap. 80).

Tercero: El derecho fundamental de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, reconocido en el art. 23.2 CE, no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral (STC 132/2005), pero el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y
capacidad sí que está establecido en normas con rango de ley (DA 15ª.1  ET y art. 55 y DA 1ª EBEP).

Cuarto: La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional.

En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido.

Por otra parte, permítanme que llegados a este estadio, continúe con la citada STS 24 de noviembre 2021 (rec. 2341/2020), pues, sobre la misma base, añade una serie de valoraciones que estimo de consideración:

Primero: sobre el proceso de selección, a partir de la literalidad de los arts. 23.2 y 103.3 CE, 55.1 y el 11.3 EBEP (aun cuando no sea aplicable por razones temporales), entiende (a partir de la literalidad de este último) que se desprende que

«el efectivo cumplimiento de este mandato legal requiere que el proceso de selección se realice en condiciones jurídicas que garanticen la plena efectividad de dichos principios. Para lo que no vale cualquier tipo y clase de convocatoria o proceso de selección, si no respetan adecuadamente las exigencias legales que aseguren la justa ponderación de tales principios».

Y añade que cualquiera que sea el sistema de selección aplicado (de los previstos en el art. 66 EBEP),

«el principio de igualdad solo se respeta, de manera real y efectiva, si su convocatoria se hace en condiciones que garanticen la libre concurrencia a todos los ciudadanos que reúnan los requisitos exigidos para participar en el mismo. Para lo que constituye presupuesto insoslayable el exacto y cabal conocimiento de las condiciones fácticas y jurídicas bajo las que se ha convocado, porque solo de esta forma puede conformarse la libre decisión de concurrir al proceso selectivo.

Si la convocatoria es para la provisión temporal del puesto de trabajo por un periodo de tiempo determinado -que puede ser de muy corta y exigua duración–, y el objeto del proceso selectivo no es el de su definitiva y permanente cobertura, se vulnera el principio de igualdad y libre concurrencia si de ello se deriva la consecuencia jurídica de atribuir la condición de personal laboral fijo al trabajador que resulte finalmente seleccionado, por el hecho de que esa contratación temporal hubiere incurrido en fraude de ley».

Y complementa esta afirmación con la siguiente reflexión:

«A nadie escapa la enorme y abismal diferencia existente entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura temporal de un puesto de trabajo, del que tiene por objeto la atribución fija y definitiva de la plaza.

La incidencia de esa circunstancia es de tal relevancia, que afecta a la esencia misma del principio de igualdad y libre concurrencia.

Es verdad que formalmente no habría obstáculo legal alguno para que cualquier interesado pueda concurrir a esa convocatoria temporal del puesto de trabajo, pero lo cierto es que la efectiva garantía material del principio de igualdad habría sido burlada. El carácter meramente temporal de la convocatoria contamina de forma esencial el legítimo derecho a la libre concurrencia de los aspirantes, hasta el punto de que ese elemento resulta absolutamente determinante a la hora de adoptar una decisión sobre su participación en el proceso».

De modo que concluye

«El principio de igualdad no consiste solamente en garantizar la pureza del proceso para que todos los aspirantes que se hayan inscrito dispongan de las mismas oportunidades de superarlo, sino que también abarca las condiciones y circunstancias bajo las que se hubiere convocado, para que todos los interesados puedan adoptar en igualdad de condiciones la decisión de concurrir a las pruebas de selección».

Segunda: en relación a los principios de mérito y capacidad, afirma que

«el nivel de exigencia de tales requisitos resulta sustancialmente distinto en función de la duración, más o menos extensa, del periodo temporal por el que se convoca la cobertura del puesto de trabajo, y no digamos ya, en razón al hecho de que lo sea para su definitiva y permanente provisión».

Y a la luz del principio de celeridad que inspira el art. 11.3 EBEP citado (del mismo modo que la sentencia del Pleno) afirma que

«la necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal de empleo público, condicionan necesariamente los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes, a diferencia de los que puedan requerirse para la definitiva y ordinaria provisión de las plazas».

Y, el planteamiento de la STS\C-A 23 de septiembre 2002 (rec. 2738/1998), ratificaría este criterio:

«las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad resaltan con todo su vigor cuando se proyectan sobre el ingreso en la función pública de carrera, pero no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, «lógicamente exige menos rigor en la selección», habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada… Por tal motivo, aun cuando la selección de personal interino debe respetar los condicionamientos constitucionales de la actuación administrativa y por ende ha de llevarse a cabo con total respeto de los principios de objetividad e interdicción de la arbitrariedad, no puede extremarse la observancia del derecho consagrado en el artículo 23-2 hasta el extremo de configurar necesariamente la provisión de personal interino como una oposición de acceso a la función pública de carrera”.

Fragmento que le lleva a concluir lo siguiente:

«se conculcan igualmente los principios de mérito y capacidad, de atribuirse la condición jurídica de personal laboral fijo del sector público a quien únicamente ha superado un proceso selectivo para su contratación temporal, en el que el nivel de exigencia de los requisitos de mérito y capacidad es mucho más liviano y manifiestamente distinto al que pudiere requerirse para la provisión definitiva de la plaza».

 

C. Valoración crítica

Se trata, sin duda, de un cuerpo doctrinal de sumo interés y relevancia.

De la lectura de la fundamentación, se desprende que la Sala IV confirma de nuevo la imposibilidad de reconocer la fijeza a través de procesos de selección temporal y, lo que quizás es más relevante (por el elevado número de casos que quizás se verían afectados), también impide que se alcance esta calificación si se ha convocado una plaza que, desde el origen, no era temporal sino estructural.

Otro aspecto a destacar es que, sobre la base de IMIDRA, para el TS, la solución al conflicto entre la estabilidad en el empleo y el acceso al empleo público debe pasar por la controvertida (y «plástica») condición de Indefinido no fijos.

Obviamente, lo anterior lleva a pensar que (con la intervención de los – saturados – órganos jurisdiccionales mediante) el número de indefinidos no fijos tenderá a incrementarse notablemente. Este efecto es preocupante, pues, el marco normativo sigue omitiendo la articulación de una respuesta jurídica para este colectivo (y que afecta a miles de personas) y que ni el RDLey 14/2021 ni la futura Ley permiten albergar esperanzas (ver aquí) de que se haya encontrado una solución que se ajuste a la entidad del desafío que tenemos por delante (tengan en cuenta que, como apuntaba el Prof. Rojo, los días 21 y 22 de diciembre el Pleno del Senado aprobará los proyectos de ley de reducción de la temporalidad en el empleo publica – y también de la reforma del sistema público de pensiones).

La existencia de dos VP evidencia la disparidad de criterios en el seno del TS. En este sentido, no cabe duda que la opinión del Magistrado Blasco Pellicer (que apuesta por declarar la fijeza) hubiera colmado las expectativas de muchas personas en una situación similar a la del caso resuelto.

En cuanto a la desestimación de la formulación de una CP por parte del TS, si bien es cierto que el Magistrado Sempere Navarro simplemente «apunta» su planteamiento, sin desarrollar a fondo los términos de la misma y que, con ello, quizás, la Sala IV no quiera «facilitar» la apertura de vías que él mismo ha desestimado, no descarten que acabe apelándose al TJUE (de hecho, estimo que la existencia de este VP puede ser un acicate).

Aunque intuyo que las diversas derivadas han sido sopesadas y que los Magistrados han adoptado la mejor de las alternativas a su alcance, si mi pronóstico se cumple (ya saben que no soy muy fiable en este sentido…), no sé si hubiera sido preferible para el TS formular una CP en un marco de un debate «acotado» por él mismo (tratando de controlar los «efectos colaterales» o minimizándolos), pues, al no hacerlo, está dejando que dicho «terreno de juego» lo delimite otro órgano jurisdiccional inferior, con el «riesgo» (para la consolidación de la doctrina del TS) que se vean afectadas otras dimensiones más o menos pacíficas a nivel interno (en este sentido, ya saben cuál es mi opinión al respecto – ver aquí).

Sin olvidar que la formulación de cualquier CP lleva implícito un cierto grado de incertidumbre, pues, se sabe cómo se envían, pero no cómo serán devueltas por el TJUE…

Permaneceremos expectantes.