La STS 26 de enero 2021 (rec. 50/2020), resolviendo una demanda de conflicto colectivo, entiende que una comisión ad hoc no puede estar legitimada para negociar un Plan de Igualdad (PI). Criterio que ratifica el mantenido por la SAN 10 de diciembre 2019 (rec. 163/2019), que lo declaró nulo.

A continuación, una síntesis de la fundamentación esgrimida.

 

A. Fundamentación

La argumentación esgrimida es la siguiente (pudiéndose sintetizar en cuatro bloques argumentativos):

Primero: la negociación corresponde a los representantes unitarios o sindicales

En relación a la elaboración de los planes de igualdad en empresas de más de 250 trabajadores, el TS recuerda que la doctrina jurisprudencial de forma consolidada sostiene

«que deben ser negociados con los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores, que acrediten la legitimación, exigida por el art. 87.1 ET, porque así lo requiere el art. 85.2 ET (SSTS 11 de marzo de 2014, rec. 77/2013; 9 de mayo de 2017, rec. 85/2016; 14 de febrero de 2017, rec. 104/2016 y 13 de septiembre de 2018, rec. 213/2017, donde advertimos que, la aprobación del plan de igualdad exige alcanzar un acuerdo con la representación legal de los trabajadores, sin que quepa su imposición unilateral por el empresario, cuando no haya acuerdo».

Y, recogiendo el criterio de la STS 9 de mayo de 2017 (rec. 85/2016), recuerda que

«…el número 3 del artículo 45 de la Ley 3/2007 no establece la opción que dice la empresa recurrente: negociar un «plan de igualdad» o implantarlo unilateralmente si la negociación colectiva fracasa. No sólo porque una interpretación lógico-sistemática del citado precepto nos muestra que es obligatoria la negociación del Plan de Igualdad en el supuesto de empresas de más de 250 trabajadores, sino, también que el citado nº 3 lo que viene a establecer es que la elaboración y negociación de ese Plan será, igualmente, obligatoria cuando lo establezca el convenio colectivo de aplicación, aunque la empresa tenga menos de 250 empleados».

Segundo: no cabe atribuir la negociación a una comisión ad hoc

En segundo lugar, acudiendo a la STS 14 de febrero de 2017 (rec. 104/2016), también recuerda que ha

«descartado que la negociación de los planes de igualdad, pueda encomendarse a una comisión ad hoc, puesto que el ‘…Plan de igualdad ha de contar con el acuerdo de la empresa y los representantes legales de los trabajadores, lo que no permite sustituir el mismo por un acuerdo entre la empresa y una comisión de trabajadores creada ad hoc para su negociación'»

 De modo que la negociación de los planes de igualdad,

«dada la relevancia de los objetivos perseguidos por el legislador para asegurar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, debe acometerse necesariamente por los sujetos legitimados para la negociación de los convenios de empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 45 LO 3/2007, de 22 de marzo, en relación con los arts. 17.5, 85.2, 87, 88 y 89 ET».

Y, por este motivo, «no es factible sustituir a los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores por una comisión ad hoc». Y no lo es porque

«es una fórmula negociadora excepcional, habilitada por el legislador, cuando no hay representación legal de los trabajadores, para acometer la negociación de determinadas modalidades de negociación colectiva, anudadas a medidas de flexibilidad interna y externa, como los períodos de consulta de la movilidad geográfica (art. 40 ET) y las modificaciones sustanciales colectivas (art. 41 ET), la suspensión de contratos y la reducción de jornada (art. 47 ET), el despido colectivo (art. 51 ET) y la inaplicación de convenio (art. 82.3 ET)»

Y esta representación no puede ser utilizada

«para la negociación de los convenios colectivos, como hemos sostenido en STS 28 de junio de 2017, rec. 203/2016, donde precisamos que ‘… representación ad hoc no aparece entre los sujetos legitimados para negociar un convenio de empresa’, porque ‘la legitimación de las comisiones ad hoc solo es válida en los casos expresamente contemplados por la norma», lo que no sucede con la negociación de los planes de igualdad, cuya eficacia para el cumplimiento de los objetivos perseguidos, requiere que se negocien con representantes que aseguren su eficacia general'».

Tercero: sobre las circunstancias del caso (y una – supuesta – falta de representación de los trabajadores)

En tercer lugar, dadas las circunstancias del caso, dado que la empresa suscribió el PI con una comisión de cinco trabajadores, nombrados por la propia empresa, esta comisión

«no puede considerarse, siquiera, una comisión ad hoc, toda vez que las comisiones, reguladas en los arts. 40, 41, 47, 51 y 82.3 ET, deben ser elegidas por los trabajadores de los centros sin representación, lo que no ha sucedido aquí, puesto que fue designada por la propia empresa, lo que descarta, de antemano, que estemos ante un proceso negociador, que merezca tal nombre».

Y esta conclusión, siguiendo con las circunstancias del caso, entiende que no puede enervarse porque (supuestamente) no existieran representantes de los trabajadores legitimados para negociar el PI en toda la empresa,

«puesto que se ha acreditado que permanecían tres de los cinco componentes del comité de empresa de Sevilla, a quienes ni siquiera se invitó a participar en la negociación, aunque eran los representantes del centro mayoritario de la empresa (…), toda vez que la ausencia de interlocutor válido para la negociación, no comporta, de ningún modo, que pueda imponerse unilateralmente el Plan por la empresa, aunque se sometiera a un remedo de negociación con cinco trabajadores, que se representaban a sí mismos, en el mejor de los casos».

y, Cuarto: Sobre la imposición unilateral del Plan de Igualdad

En cuarto lugar, en cuanto a la posibilidad de imposición unilateral del PI, recogiendo el contenido de la STS 13 de septiembre de 2018 (rec. 213/2017), recuerda que este pronunciamiento no la habilita, sino que

«se limita a citar, a título de ejemplo y como ‘obiter dicta’, para un posible despliegue unilateral de un plan de igualdad, que la sentencia califica significativamente como ‘provisional’, lo que considera como un supuesto ‘límite’, siempre que concurran ‘circunstancias excepcionales’, como ‘el bloqueo negociador imputable exclusivamente a la contraparte’; ‘la negativa de la misma a negociar’ o ‘la ausencia de cualquier tipo de representación’, circunstancias éstas que, ni siquiera, concurren aquí, puesto que sí había representantes en el centro de trabajo, que ocupa a más trabajadores y no consta que se les propusiera participar en la negociación del plan de igualdad, lo que revela claramente que la empresa nunca tuvo intención de negociarlo, sino imponerlo unilateralmente, lo cual choca frontalmente con lo dispuesto en art. 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en relación con los arts. 17, 85.2, 87, 88 y 89 ET y justifica sobradamente la nulidad del plan de igualdad, decidida por la sentencia recurrida».

 

B. Valoración crítica

En una entrada anterior defendí la posibilidad de negociar un PI a través de una comisión ad hoc en las empresas que no tengan representación legal de trabajadores (compartiendo este criterio también la Profesora Nieto Rojas; posteriormente corregido a partir de la publicación del Real Decreto 901/2020, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo).

Aunque esta situación resuelta por la STS 26 de enero 2021 (rec. 50/2020) analizada no se refiere a este supuesto en concreto, veo difícil poder mantener la línea interpretativa que defendí en su momento (al menos, con la argumentación esgrimida entonces).

De hecho, el art. 5.3 RD 901/2020  no habilita explícitamente esta opción, emplazándose para estos casos a representación de las personas trabajadoras integrada por los «sindicatos más representativos y por los sindicatos representativos del sector al que pertenezca la empresa». Indicándose, no obstante, que «esta comisión sindical estará válidamente integrada por aquella organización u organizaciones que respondan a la convocatoria de la empresa en el plazo de diez días».

Ante la eventualidad de que ninguna responda a la convocatoria, la norma no prevé regla alguna. En tal caso (y teniendo en cuenta lo expuesto en la sentencia objeto de análisis), parece que (como obiter dicta se recogía en la STS 13 de septiembre de 2018, rec. 213/2017) podría entenderse que se está ante una situación «excepcional» y, por consiguiente, ante «la ausencia de cualquier tipo de representación» pueda la empresa adoptarlo unilateralmente.

Ante este desenlace (y el número creciente de empresas que tendrán que negociar un PI), creo que el RD 901/2020 hubiera podido articular una solución antes de llegar a este desenlace sub-óptimo. No parece que, dada relevancia de los objetivos perseguidos por un PI, una eventual decisión unilateral empresarial responda mejor a los mismos que una comisión ad hoc.

 

Nota: con posterioridad a la publicación de esta entrada he tenido conocimiento (ElEconomista 17/2/20) del recurso contencioso-administrativo (359/2020) por parte de la CEOE ante el TS del RD 901/2020 (y, por la información, parece que sobre el contenido del citado art. 5.3). Y en el BOE de 17/2/21 se ha publicado una Resolución de la Secretaría General Técnica-Secretariado del Gobierno, por la que se emplaza a los interesados a que comparezcan y se personen.