La Directiva 2001/23 sobre traspaso de empresas es plenamente aplicable en el sector público (entre otras, SSTJUE 26 de noviembre de 2015, C-509/14, ADIF o Aira Pascual; 14 de octubre 2017, C-200/16, Securitas; 29 de julio 2010, C-151/09, UGT-FSP).

Sin embargo, la necesidad de “garantizar la continuidad de las relaciones laborales existente en el marco de una entidad económica, con independencia de un cambio de propietario” (STJUE 20 de noviembre 2003, C-340/01, Abler), por un lado, y los principios de igualdad y mérito que pautan el acceso al empleo público, por otro, describen, como se sabe, un escenario de conflicto.

La calificación de indefinidos no fijos (INF) en estos supuestos ha sido la solución recurrente. Aunque también se han planteado soluciones interpretativas alternativas (como la figura del “personal subrogado” – y que ha tenido su impacto judicial, por ejemplo, en la STSJ\C-A Aragón 19 de marzo 2018, rec. 214/2015).

No obstante, en los últimos años, se han dado dos factores que han cuestionado profundamente que pueda seguir acudiéndose a la figura de INF en estas situaciones. En concreto:

• la DA 26ª de la Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y su interpretación por parte de la STC 122/2018 (extensamente en esta entrada); y
• la doctrina del TJUE en el asunto Correia Moreira (extensamente en esta entrada). En esta sentencia, el TJUE concluye que es contrario a la Directiva 2001/23 que, como consecuencia de la transmisión, una normativa nacional exija que una persona, por una parte, se someta a un procedimiento público de selección y, por otra, quede obligada por un nuevo vínculo con el cesionario (y más si, como sucede en este caso Portugués, la integración, a resultas del procedimiento público de selección, supone una disminución de su salario durante un período de al menos diez años).

Pues bien, las SSTSJ Navarra 1, (3) 8 y 15 de octubre 2020 (rec. 184/2020;  rec. 183/2020; rec. 189/2020; rec. 190/2020; y rec. 198/2020), en un supuesto de reversión por el Ayuntamiento de Pamplona del servicio de asistencia domiciliaria, son las primeras (que tenga constancia) que acuden a esta doctrina en el marco del art. 44 ET. Y, precisamente, lo hacen para descartar frontalmente su aplicación (lo que se traduce en el rechazo de la calificación de «fijeza» declarada en la instancia).

En concreto, sin que la cuestión sobre la aplicación del art. 44 ET sea discutida por las partes, el conflicto se suscita en el marco de la extensión de los efectos de la misma.

A continuación, tras esta larga introducción, procederé a sintetizar los aspectos que estimo más relevantes de la fundamentación esgrimida para negar la aplicación del criterio Correia Moreira.

 

A. Fundamentación

En estas resoluciones, tras sintetizar el contenido del caso Correia Moreira el TSJ de Navarra afirma

«En el caso de España el artículo 103.3 de la Constitución proclama que la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

A la vista de tal mandato constitucional nos parece difícil encajar la exigencia de un riguroso cumplimiento de los principios rectores del acceso al empleo público con el reconocimiento de la condición del carácter fijo de la relación con el Ayuntamiento demandado por el simple hecho de que el mismo, tras la reversión del servicio que hasta entonces desarrollaba una empresa privada, se haya subrogado en la posición de empleador de la trabajadora demandante, que con su anterior empleador mantenía una relación indefinida».

Aseveración que lleva al TSJ a afirmar que el art. 44.1 ET

«en modo alguno está permitiendo el acceso a la condición de trabajador fijo del trabajador subrogado, que en modo alguno a accedido a tal condición previa la superación de algún proceso selectivo en el que primaran los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. De la misma forma que las irregularidades en la contratación, más graves y culpables que las que determinan la subrogación, cuando se trata de administraciones públicas tampoco permiten el acceso a la condición de trabajador fijo, sino indefinido».

Y añade que esta conclusión,

«no queda enervada por el pronunciamiento del TJUE de 13 de junio de 2019, en el que, además, como antes recordábamos, el Tribunal también pone de relieve que el artículo 4 TUE, apartado 2, establece que la Unión respetará, en particular, la identidad nacional inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de los Estados miembros, entre las que nos encontramos con el impedimento constitucional del acceso a la administración como trabajador fijo sin haber participado y superado unas pruebas presididas por los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y cuando, además, de los hechos probados en modo alguno se desprende que la integración de la actora en la plantilla del Ayuntamiento de Pamplona le hubiese colocado en una situación menos favorable por el mero hecho de la subrogación».

Por todo ello entiende que

«frente a las previsiones del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores priman los principios constitucionales, más concretamente la exigencia del sometimiento a un proceso de selección previo para poder acceder a la condición de trabajadora fija en el citado Ayuntamiento, cuando no consta que, a parte de la modificación de la naturaleza de la relación laboral, ello implique otros perjuicios laborales para la actora o se le exija, como sucedía en el caso portugués resuelto, el necesario sometimiento a un proceso selectivo previo para pasar subrogada como trabajadora de la entidad local demandada. Y es que, de la misma manera que las irregularidades cometidas por una administración en la contratación nunca pueden determinar el reconocimiento al trabajador afectado de la condición de fijeza, tampoco dicha consecuencia puede derivarse de la subrogación cuando se trata de una administración pública, donde priman los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la misma».

 

B. Valoración crítica

Como se ha apuntado al inicio, hasta la fecha, la figura de INF (en tanto que concepto que, si bien no nació para ser aplicado a estos supuestos, se ha convertido en un cajón de sastre) había sido la solución (probablemente, la menos mala) para estos supuestos de traspaso en el sector público.

El caso Correia Moreira ha vuelto a evidenciar la existencia de la tensión entre la estabilidad en el empleo y los principios de acceso al empleo público, aunque elevando el conflicto al nivel comunitario. Aunque, como apuntaba el Prof. Pérez del Prado, el TJUE en este caso, ha omitido el análisis sobre la relación entre la Directiva 2001/23 y una norma de rango superior como es el art. 4.2 TUE.

A nivel interno, a la luz de los últimos pronunciamientos, parece que la jurisprudencia se mueve en dirección al reforzamiento de los principios constitucionales de acceso al empleo público. Y las señales de esta línea de tendencia podrían ser las siguientes (sin ánimo de exhaustividad):

– Por un lado, las SSTS 17 de septiembre 2020 (rec. 154/2018); y 30 de septiembre 2020 (rec. 112/2018) se ha afirmado, respectivamente, que ni el proceso de selección para ocupar plaza temporal ni una entrevista personal son suficientes a los efectos del acceso al empleo público ex art. 103.3 CE.

– Por otro lado, tras una evolución jurisprudencial ocilante, las SSTS (2) 18 de junio 2020 (rec. 2811/2018; rec. 1911/2018), dictadas en Pleno (y ambas con un VP formulado por el Magistrado Sempere Navarro), entienden que la figura de los INF es aplicable a las sociedades empresariales estatales (ver al respecto, en esta entrada).

Doctrina que ha ratificado la STS 2 de julio 2020 (rec. 4195/2017) para una sociedad empresarial autonómica – Instituto Balear de la Naturaleza (IBANAT). Ver también, SSTS 18 de junio y 2 de julio 2020 (rec. 2005/2018; rec. 1906/2018); y 10 y 17 de septiembre 2020 (rec. 3678/2017; rec. 1408/2018), para AENA.

Y, finalmente, la STS 26 de enero 2021 (rec. 71/2020), rechazando la declaración de fijeza declarada por la STSJ Illes Balears 2 de diciembre 2019 (rec. 4/2018) de 228 trabajadores interinos por abuso de la Fundación de Atención y Soporte a la Dependencia y Promoción de la Autonomía Personal de las Islas Baleares (esto es, un Organismo de titularidad pública de naturaleza institucional con personificación privada).

En paralelo, la declaración de inconstitucionalidad de la citada DA 26ª de la Ley 3/2017 supone, junto con el cambio doctrinal relativo a las sociedades mercantiles públicas recién sintetizado, un debilitamiento de los argumentos que apostaban por la idea del «personal subrogado».

Sin pretender restar solidez al resto de argumentos que rechazan la extensión de la figura de INF a estos supuestos de traspaso, personalmente creo que la alternativa que estas tesis proponen nos situaría en un escenario, hoy por hoy, de incertidumbre mayor (y, por ende, una solución sub-óptima con respecto a la idea INF – aunque tampoco esta sea «perfecta»). Especialmente porque (ante el más absoluto de los silencios normativos), además de introducir una nueva segmentación en un contexto ya de por sí complejo, exigiría la articulación de un nuevo e integral acervo de reglas para este colectivo (si quedaran sometidos al mismo régimen de criterios interpretativos ya existentes para los INF, este cambio acabaría siendo meramente nominal y, por este motivo, quizás, innecesario). De hecho, si algo ha evidenciado la evolución jurisprudencial es la capacidad de dotar a los INF de una extraordinaria (y controvertida) «plasticidad» («similar» al «principio de complementariedad» propio de la física cuántica del que les hablé recientemente).

En todo caso (al margen de la denominación que se le dé), lo que no cabe duda es que el criterio del TJUE en el caso Correia Moreira es claro. De modo que, salvo que rectifique su doctrina (o introduzca algún «matiz» en términos de respeto de las reglas constitucionales internas), en el marco de un traspaso no cabe exigir al personal cedido un procedimiento público de selección ni tampoco el sometimiento a un nuevo vínculo con el cesionario.

Quizás, teniendo en cuenta el criterio que ha seguido, el TSJ de Navarra hubiera tenido que formular una cuestión prejudicial. En todo caso, a la espera de nuevas reacciones, es probable que el asunto (antes o después) llegue a casación y, quizás, entonces, sea el Tribunal Supremo el que lo haga (si no lo hace antes otro órgano jurisdiccional).

Permaneceremos expectantes a nuevas reacciones.