La STS 22 de septiembre 2020 (rec. 2429/2018) entiende que en la carencia de la pensión de viudedad, para completar el periodo de cotización de 500 días, deben computarse los días cuota por gratificaciones extraordinarias.

El objeto de esta entrada es exponer la fundamentación y fallo de esta importante resolución que comparto íntegramente.

 

A. Detalles del caso y recorrido judicial

Rechazada la pensión de viudedad por el INSS, por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido de quinientos días en los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento conforme al art. 174.1 TRLGSS (actual art. 219.1 LGSS), es posteriormente reconocida por la SJS/4 Córdoba 12 de julio 2016 (núm. 672/2015). Resolución que es posteriormente revocada por la STSJ And\Sevilla 7 de febrero 2018 (rec. 570/2017) – acompañada de un Auto aclaratorio de 21 de febrero 2018.

En síntesis, como se establece en el auto, se rechaza porque

«El artículo 174.1 de Ley General de la Seguridad Social aplicable, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 7. 1 b), de la Orden de 13-2-1967, exigen como periodo carencial a efectos de pensión de viudedad, si al fallecer el causante se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, que ‘hubiera completado un período de cotización de quinientos días’. La expresión utilizada que habla de completar cotización y no simplemente de cotizar, requiere acreditar el período mínimo 500 días efectivamente cotizados y por tanto se computarán sólo los días efectivos de cotización y no los correspondientes a las pagas extraordinarias, sin que resulte aquí aplicable la doctrina que emana de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 septiembre 2013 que cita la impugnante del recurso, doctrina que ha sido seguida por otras posteriores del mismo Tribunal Supremo como la Sentencia de 26 noviembre 2013 y la Sentencia de 4 diciembre 2013, según las cuales los días-cuota por gratificaciones extraordinarias, aprovechan para obtener el periodo carencia exigible, porque las mismas se refieren a prestaciones de invalidez que se regula por normas propias, especialmente el artículo 138 y siguientes de Ley General de la Seguridad Social, en el texto aplicable.»

La viuda, disconforme, interpone recurso de casación aportando la STSJ And\Sevilla 11 de febrero 1999 (rec. 3608/2017) de contraste..

 

B. Fundamentación

El TS, como se ha apuntado (y tras superar el juicio de contradicción) confirma el criterio de la instancia, extendiendo la doctrina jurisprudencial a estos casos, sobre la base de los siguientes argumentos:

Primero: STS 10 de junio 1974

En virtud de esta sentencia se afirma

«como ya se he declarado por esta Sala en sentencia de 12 de marzo de 1973 debe primar el sentido de ‘día de cotización’ y no el de día de trabajo o natural» pues ‘los textos legales no imponen, ni de sus términos puede deducirse, una distinción entre los efectos que produce la cotización por les pagas ordinarias y por las extraordinarias», por lo que «el año a dichos fines no consta solamente de los trescientos sesenta y cinco días naturales, sino de éstos y los días-cuotas abonados por las gratificaciones extraordinarias'».

Criterio que fue recogido posteriormente por la jurisprudencia (por todas, SSTS 24 de enero 1995, rec. 735/1994; y 20 de junio 2002, rec. 1463/2001), precisándose que «los días cuotas tenían que tenerse en cuenta para el cómputo del periodo mínimo de cotización exigido, pero no a otros efectos, como, por ejemplo, para determinar la cuantía y el porcentaje a aplicar a la base reguladora de la pensión». Criterio ratificado en la STS\Pleno 28 de enero 2013 (rec. 812/2012), añadiendo que

«que las pagas extras se prorratean en los doce meses de cotización (…) y que, por tanto, ya se computan para el cálculo de la base reguladora y que, de entenderse lo contrario y adicionar los días-cuota, existiría una duplicidad en lo que a tales pagas extraordinarias afecta.»

Segundo: exclusión pagas extraordinarias de la cotización ceñida a la pensión de jubilación

Las reformas llevadas a cabo por la Ley 35/2020 (para la jubilación anticipada) y la Ley 40/2007 (para la ordinaria), al establecer que «a efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias» (art. 161.1.b LGSS/1994 – hoy, art. 205.1.b LGSS/2015)

«exclusivamente a la pensión de jubilación (‘con el fin de incrementar la correlación entre cotizaciones y prestaciones’, se dice en el Preámbulo de la Ley 40/2007), sin que se extendiera ni proyectara sobre otras pensiones o prestaciones del sistema de la Seguridad Social, que también fueron reguladas y reformadas en esas leyes»

Debiéndose recordar que la Ley 40/2007 no solo reguló y reformó la jubilación, sino que también lo hizo con la incapacidad permanente y la muerte y supervivencia. Así pues,

«la previsión de excluir las cotizaciones por las pagas extraordinarias solo se adoptó para la pensión de jubilación y no para el resto de las pensiones como la incapacidad permanente y la viudedad».

Tercero: la evolución jurisprudencial posterior

La doctrina jurisprudencial posterior ha ratificado el criterio de 1974, con la salvedad legalmente introducida para la jubilación. La STS 25 de junio 2008 (rec. 2502/2007), así lo explicita. Y, con mayor profusión la STS 27 de octubre 2009 (rec. 311/2009) lo ratifica añadiendo que

«para la pensión incapacidad permanente sigue teniendo plena virtualidad la doctrina jurisprudencial del ‘día-cuota’, pero con el alcance y la naturaleza que la propia jurisprudencia le atribuye, esto es, que solo tiene esa condición en tanto en cuanto se precise acudir a su cómputo para completar la carencia.»

La STS\Pleno 28 de enero 2013 (rec. 812/2012), en un supuesto de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, reitera este planteamiento especificando que es la pensión de jubilación la «única que ha sufrido modificación legal la determinación del periodo de carencia para su acceso, al haberse modificado expresamente el art. 161.1.b) LGSS».

Por consiguiente,

«la doctrina jurisprudencial sobre los días-cuota, — entendida en el sentido de que la cotización por las pagas extraordinarias aprovecha exclusivamente para el período de cotización necesario para la concesión del derecho a prestaciones, a cuyos efectos el año no consta sólo de los 365 días naturales, sino de éstos y de los días-cuotas abonados por gratificaciones extraordinarias –, sigue plenamente vigente para la determinación del periodo de carencia de las prestaciones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, pero ya no por lo que se refiere al cálculo del periodo de carencia necesario para la pensión de jubilación»

Doctrina que ha sido reiterada en múltiples ocasiones con posterioridad (SSTS 18 de abril 2013, rec. 1340/2012; 23 de septiembre 2013, rec. 3039/2012; 14 de noviembre 2013, rec. 271/2013; 26 de noviembre 2013, rec. 2909/2012; 4 de diciembre 2013, rec. 144/2013; 5 de diciembre 2013, rec. 210/2013; 11 de marzo 2014, rec. 3130/2012; y 25 de marzo 2014, rec. 150/2013).

Cuarto: extensión a la pensión de viudedad

Los motivos para extender esta doctrina a la pensión de viudedad (que ya se había reconocido para la incapacidad permanente ex STS 28 de enero de 2013) son los siguientes:

La doctrina de los «días cuota» tenía vocación de aplicación general y, cuando ha sido normativamente acotada, se ha hecho de forma expresa para la jubilación y también a los efectos de determinación de la ocupación cotizada en la prestación por desempleo (art. 3.3 RD 625/1985).

Por consiguiente, fuera de estos casos específicos, como podría ser la viudedad, debe entenderse que esta doctrina es aplicable. Además, tampoco puede entenderse que en lo que se refiere a las reglas de cotización, exista una regulación diferenciada entre las pensiones de invalidez y de las de viudedad (como sí sucede, en cambio, con la jubilación).

 

 

C. Valoración crítica

Como he avanzado al inicio de esta entrada comparto totalmente la fundamentación y el fallo del TS.

En todo caso, si lo recuerdan, recientemente, publiqué un comentario crítico en relación a la doctrina de la Sala IV (por todas, STS 2 de octubre 2020, rec. 3058/2019) entendiendo que la situación de jubilación por discapacidad impide el reconocimiento de una incapacidad permanente, en especial, en el grado de gran invalidez (ver al respecto aquí). La objeción expuesta entonces (alineándome con el criterio de los VP formulados a este criterio hermenéutico) era que la literalidad de la norma era explícita a la hora de establecer los requisitos que excluían el acceso a la pensión de incapacidad. No obstante, el Tribunal Supremo le alejaba de este criterio interpretativo.

Creo que la fuerza de la literalidad que ha impulsado al Tribunal Supremo a mantener la doctrina de los días cuota salvo en la jubilación, quizás, hubiera podido extenderse a la de la jubilación por discapacidad.