El método de cómputo del factor temporal de los despidos ha sido objeto de una profunda reinterpretación a raíz de la STJUE 11 de noviembre 2020 (C‑300/19) Marclean Technologies, resolviendo la cuestión prejudicial formulada por el JS/3 de Barcelona (un comentario crítico aquí).

Como saben, hasta la fecha, la doctrina jurisprudencial (STS 11 de enero 2017, rec. 2270/2015) entendía (controvertidamente a mi entender) que el último párrafo del art. 51.1 establece una norma general en virtud de la cual

«el día del despido constituye el día final del plazo (el “dies ad quem“) para las extinciones contractuales que se acuerden ese día y, al mismo tiempo, el día inicial (el “dies a quo“) para el cómputo del período de los 90 días siguientes. En términos generales, ‘el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días y el inicial del siguiente’» (criterio que se reitera en el ATS 27 de junio 2018, rec. 4599/2017; y, entre otras, también en la STSJ And\Sevilla 30 de enero 2020, rec. 3496/2018).

No obstante, el JS/3 de Barcelona, al formular la cuestión prejudicial, planteó (acertadamente a mi entender) la posibilidad de que el cómputo pudiera ser en “cualquier dirección” (esto es, pasado, futuro y/o mixto).

La STJUE 11 de noviembre 2020 (C‑300/19) Marclean Technologies, siguiendo el criterio el juzgado remitente (y que también defendía en sus conclusiones el AG – ver aquí), ha entendido que el período de referencia para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos.

En concreto, afirma que la plena eficacia de la Directiva se vería limitada (ap. 35)

«si fuera interpretada en el sentido de que los tribunales nacionales no pueden computar los despidos producidos antes o después de la fecha del despido individual impugnado a efectos de determinar si existe o no un despido colectivo».

Esto es, a partir de ahora, deberá aplicarse lo que se conoce como la «regla del compás».

Esta importante sentencia, así como los principales precedentes, ha sido magistralmente analizada por el Prof. Rojo. De modo que, aprovechando la «estela» que ha marcado, me limitaré a tantear los posibles efectos de esta importante resolución.

Y, al respecto, se me ocurren dos posibles ámbitos: primero, qué cabe computar en este período de 90 días (extremo que no es novedoso); y, segundo, qué impacto puede tener el efecto útil de la Directiva 98/59 sobre la caducidad del despido.

 

A. ¿Qué debemos computar en los 90 días?

Como saben, partiendo de la unidad de referencia descrita conforme la doctrina Rabal Cañas (ver al respecto aquí), a partir de la doctrina Pujante Rivera, todas las «extinciones asimiladas» deben computarse a partir de 5 «despidos en sentido estricto» (ver al respecto en esta entrada).

Por otra parte, recuerden que las SSTJUE (2) 21 de septiembre 2017 (C-429/16), Ciupa; y (C‑149/16) Socha, interpretando el artículo 1, apartado 1 de la Directiva 98/59, han sostenido que una modificación sustancial puede ser calificada, según los casos, como “despido” (ver al respecto aquí).

De hecho, este criterio ya lo avanzó el TJUE en el caso Pujante Rivera. Y, a su vez, debe tenerse en cuenta que el TS también ha defendido esta concepción «expansiva» del «despido» en los supuestos de modificación sustancial, insolvencia y responsabilidad del FOGASA (SSTS 8 de enero 2019, rec. 1649/2017; y 12 de noviembre 2019, rec. 1357/2017 – un comentario al respecto aquí).

En el contexto actual marcado por la pandemia del COVID-19, la cuestión es si cabría computar los ERTE como «despidos en sentido estricto» o como «extinciones asimiladas» (por ejemplo, si – según su número – van seguidos de despidos objetivos individuales/plurales y/o de otras «extinciones asimiladas» y/o modificaciones sustanciales individuales/plurales transitorias o no). Personalmente, creo que hay elementos para entender que, según los casos, sí deberían ser tenidos en cuenta. En este sentido, les emplazo a las diversas opciones que se plantearían y que traté de sistematizar en una entrada reciente: «¿Un ERTE es una ‘modificación sustancial’ computable a los efectos del despido colectivo?«).

Por otra parte, recuerden que (de forma controvertida a mi entender) el TS entiende que la Directiva 98/59 no es aplicable a los despidos colectivos del sector público (véase al respecto aquí). De modo que, mientras siga manteniendo esta postura, entiendo, que la doctrina del caso Marclean (ni tampoco ninguna de las anteriores citadas) no será de aplicación en este ámbito.

 

B. Caducidad de 20 días y efecto útil de la Directiva 98/59 (y el principio de efectividad)

Si la «regla del compás» permite que el período de referencia de 90 días se aplique en cualquier dirección, el plazo de caducidad del despido (o de la modificación sustancial) podría erigirse en un «obstáculo» para el cumplimiento del efecto útil de la Directiva 98/59.

Mientras el período de referencia no sea coincidente con el de caducidad, nos podríamos encontrar ante potenciales situaciones conflictivas (por ejemplo, si no se acciona inicialmente frente a la extinción y, pasado el plazo de caducidad, se constata que se ha superado el umbral del despido colectivo).

Y, en este sentido, cabe plantearse si el «principio de efectividad» comunitario (fijado a partir de la sentencia 16 de diciembre 1976, C-33/76, Rewe) podría forzar a «extender» el plazo de caducidad del despido para dar cumplimiento al efecto útil de la Directiva 98/59.

Y, un elemento que podría ser clave es que, a los ojos de la doctrina del TJUE, la configuración actual de la caducidad podría hacer «excesivamente difícil o prácticamente imposible» el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico comunitario reconoce a los trabajadores singularmente afectados (reparen que son muchos días de diferencia entre uno y otro plazo). Y, en concreto, la información y consulta ex art. 2 Directiva 98/59.

En este sentido, el TJUE ha afirmado que (entre otras, sentencias 16 de mayo 2000, C-78/98, Shirley Preston)

«según jurisprudencia reiterada, a falta de normativa comunitaria en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y establecer la regulación procesal de los recursos judiciales que hayan de procurar la salvaguarda de los derechos que el efecto directo del Derecho comunitario genera en favor de los justiciables, quedando claro que esta regulación no puede ser menos favorable que la correspondiente a reclamaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no debe estar articulada de tal manera que haga imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad)» (ver también, entre otras, SSTJUE 26 de enero 2010, C‑118/08, Transportes Urbanos y Servicios Generales; 7 de septiembre 2006, C‑180/04, Vassallo),.

De hecho, antes del importante cambio de doctrina de 24 junio de 2014, el TS ha acudido al principio de efectividad en las amortizaciones simples de indefinidos no fijos, reconociéndoles la indemnización del art. 49.1.c ET, pese a no ser expresamente solicitada (por ejemplo, STS 25 de noviembre 2013, rec. 771/2013).

Si, finalmente, se entendiera la prevalencia del «principio de efectividad», reparen que también debería extenderse la caducidad («preventivamente») a todas las extinciones que fueran calificables como «asimiladas» (como mínimo, a partir del momento que, en el período de 90 días de referencia, se hayan producido 5 «despidos en sentido estricto»).

 

C. Valoración final

En todo caso, al margen del «recorrido» que la hipótesis descrita en el apartado anterior pudiera tener (o de eventuales cambios normativos para adaptarse al mandato comunitario), creo que, desde el punto de vista de los trabajadores («jugando» con las opciones que lamentablemente ofrece el colapso de los Tribunales), preventivamente, quizás, sea prudente anunciar en la demanda la posibilidad de que la extinción pueda ser parte de un eventual despido colectivo «a futuro» y poderlo valorar en el juicio (y cabría preguntarse si sería posible, por ejemplo, en caso de modificación sustancial equiparable a un «despido en sentido estricto»). Y, desde el punto de vista de las empresas, ante la eventual posibilidad de que se acabe declarando la nulidad por incumplimiento del procedimiento del despido colectivo, un principio de prudencia sugiere que evalúen concienzudamente las implicaciones de todas y cada una de sus decisiones «extintivas» y «modificativas» y, en consecuencia, ajusten su comportamiento a los requerimientos legales.

A la luz de lo anterior, habrá que permanecer expectantes a las posibles reacciones judiciales que se susciten en relación a esta (cada vez más alambicada) cuestión.