Última actualización: 29/10/2020

 

Los efectos del despido sin causa en el marco de la pandemia son controvertidos.

En una entrada reciente, analicé críticamente el contenido de la SJS/3 Sabadell 6 de julio 2020 (núm. 93/2020), pues, de forma controvertida a mi entender, entiende que la calificación debe ser la nulidad (incluso en un supuesto en el que el art. 2 del RDLey 9/2020 no es aplicable por una cuestión temporal).

El JS/26 de Barcelona ha dictado dos sentencias muy interesantes (10 y 31 de julio 2020) sobre esta cuestión (en un despido disciplinario y objetivo, respectivamente), defendiendo la calificación de improcedencia aunque con efectos dispares (reconociendo en la de 31 de julio una indemnización compensatoria de 60.000 € – a compensar con la ya abonada de unos 4.000 €).

Veamos, a continuación, una síntesis de ambas resoluciones.

 

A. SJS/26 Barcelona 10 de Julio 2020 (rec. 348/2020)

En la SJS/26 Barcelona 10 de Julio 2020 (rec. 348/2020), en lo que – entiendo – es el núcleo de la fundamentación (y que comparto íntegramente), se afirma

«en nuestro régimen jurídico laboral la extinción del contrato de trabajo debe responder a una justa y tasada causa, no admitiéndose el simple desistimiento empresarial, salvo en algunas relaciones laborales especiales.

Se da cumplimiento con ello a las previsiones del Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), invocado en la demanda.

Pero la calificación de un despido sin causa, con arreglo a una consolidada doctrina jurisprudencial, incluso aplicable a los despidos no comunicados por escrito, verbales o incluso tácitos, es la improcedencia. Y no la nulidad, que queda reservada para los casos más graves, con vulneración de derechos fundamentales, o relacionados con situaciones susceptibles de especial protección, para evitar, precisamente la vulneración de un derecho fundamental, el de no sufrir discriminación, previstos en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

La declaración de improcedencia no implica acoger como causa válida de extinción de la relación laboral el desistimiento empresarial. Todo lo contrario, implica negar que la simple voluntad de la empleadora justifique el despido.

Y ni el régimen general del fraude de ley, ni el del abuso de derecho, recogidos en los art. 6.4 y 7.2 del Código Civil (CC), respectivamente, imponen la declaración de nulidad del correspondiente acto jurídico. La consecuencia es la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir en el caso del fraude de ley (que para el despido implica la declaración de improcedencia al no estar justificada la extinción), y la correspondiente indemnización (en el supuesto del abuso de derecho).

La nulidad sólo se contempla para los actos jurídicos contrarios a normas imperativas y/o prohibitivas, en el art. 6.3 del CC; y sólo cuando en aquellas normas no se haya previsto un efecto distinto. En este sentido, por todas, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS) de 29 de septiembre de 2014, dictada resolviendo el recurso de casación para unificación de doctrina (RCUD) nº 3248/2013.

Y tampoco puede considerarse que la carta de despido, por muy genérica que sea, quebrante el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del trabajador demandante, reconocido en el art. 24 de la Constitución española (CE). Una carta excesivamente genérica no sólo no dificulta su impugnación judicial, sino que la propicia y favorece, pues no tiene defensa posible en juicio por parte de la empresa, que sólo puede sustentar su posición en las causas apuntadas en la carta de despido (art. 105.2 de la LRJS)».

Y, específicamente, a la luz del marco normativo derivado de la pandemia, afirma

«Sin embargo, es discutible la calificación que merecen los despidos verificados desconociendo esta previsión legal. La norma nada dice, la exposición de motivos no arroja luz sobre la anterior incógnita, y, evidentemente, no hay doctrina jurisprudencial al respecto (…).

Este juzgador considera, en tanto en cuanto no exista doctrina jurisprudencial unificada, que los despidos que tengan lugar contrariando el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 deben ser declarados improcedentes, y no nulos, por las siguientes razones:

1º Por no existir obstáculo que permita predicar la aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada sobre los despidos sin causa.

2º Porque la declaración de nulidad debería reservarse para los casos más graves, expresamente previstos en la ley, especialmente relacionados con los derechos fundamentales.

3º Porque el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 no introduce una prohibición»

 

B. SJS/26 Barcelona 31 de julio 2020 (núm. 170/2020)

En la SJS/26 Barcelona 31 de julio 2020 (núm. 170/2020), en una extinción del contrato por causas objetivas, el mismo magistrado mantiene prácticamente idéntica la anterior fundamentación sintetizada (esto es, la calificación de improcedencia).

Sin embargo, entiende que debe abonarse una indemnización complementaria a la legal tasada en base a los siguientes argumentos:

Primero: vulneración del C158 de la OIT porque el importe indemnizatorio no es disuasorio

No obstante, entiende que esta indemnización no puede ser considerada como mínimamente disuasoria para la empresa («no llegando a cubrir ni una mensualidad del salario del demandante» – aunque luego admita que dicho importe es una derivada de la breve antigüedad que atesora – 7 meses), pudiéndose sospechar que «la empresa no se molestó en exponer con un mínimo de precisión las verdaderas motivaciones del despido al haber hecho los cálculos sobre el coste de un despido improcedente».

Y esta circunstancia – entiende – puede ser contraria al C158 de la OIT. Motivo por el cual procede al análisis del control de convencionalidad del art. 56 ET (ex arts. 23.3, 28, 29, 30.1 y 31 Ley 24/2014).

En concreto, entiende que asumiendo el escaso efecto disuasorio de la indemnización (dado su bajo importe), en la medida que no

«supone esfuerzo financiero alguno para la empresa, los efectos prácticos son los propios de un desistimiento, sin otra causa que la simple voluntad de la empleadora. Y ello podría ser contrario a las disposiciones del Convenio nº 158 de la OIT».

De modo que a la luz del art. 10 del mismo convenio, los órganos judiciales pueden ordenar el pago de una indemnización adecuada.

 

Segundo: vulneración del art. 24 Carta Social Europea (CSE) de 1996

Siguiendo el razonamiento de la SJS/34 Madrid 21 de febrero 2020 (rec. 843/2019), se parte de la base de que el art, 24 CSE es una reordenación del citado convenio de la OIT.

Aunque el CSE no ha sido ratificado por España, dada la similitud de contenido con el C158, entiende que deben tenerse en consideración las decisiones del Comité Europeo de Derechos Humanos (como máximo intérprete de la CSE). Y en particular dos decisiones:

– la decisiones de 6 de septiembre 2016 (que – a propósito de un conflicto finlandés -, en síntesis, exige que en caso de que se opte por una indemnización deben ser suficientemente disuasivas y compensatorias).

– la decisión 11 de septiembre 2019 (que – a propósito de un conflicto italiano -, en síntesis, exige que en el caso de que la indemnización esté predeterminada y tasada no se disuade el recurso a los despidos ilegales).

 

Solución del caso

A la luz de lo anterior, entiende que

«fácil resulta llegar a la conclusión de que la aplicación estricta del art. 56 del ET, con una indemnización muy reducida (…) es contraria al Convenio nº 158 de la OIT, por no tener un efecto disuasorio para la empresa, dando carta de naturaleza, como causa de extinción de la relación laboral, a la simple voluntad de la empleadora (el desistimiento).

El control de convencionalidad permite inaplicar en este caso el régimen ordinario del art. 56 del ET, y fijar una indemnización que sea verdaderamente disuasoria para la empresa, y que compense suficientemente al trabajador por la pérdida de su ocupación».

Y añade que la extinción del contrato indefinido a los 7 meses de su formalización es «verdaderamente inusual», salvo que concurran causas sobrevenidas e inesperadas. En cuyo caso, el ordenamiento jurídico habilita el despido objetivo. El hecho de que la empresa no haya acudido a este cauce de forma adecuada lleva al JS/26 a entender el carácter no disuasorio de la indemnización.

El hecho de que el trabajador despedido decidiera emigrar desde Argentina y quedara sin empleo a los pocos meses (sin derecho a prestación por desempleo) en plena pandemia, el JS/26 – sin perjuicio de que la empresa pueda optar por la readmisión, «estima oportuno conceder una indemnización equivalente al salario de 9 meses, que en el caso del demandante asciende a 60.000 €» (sin que ello – entienda – implique una modificación sustancial de la demanda).

Importe que, dado que se trata de un despido objetivo, debe compensar lo ya percibido.

 

C. Valoración crítica

A la luz de la fundamentación esgrimida (y aunque he defendido, por otros motivos, la compatibilidad de la indemnización legal tasada con una indemnización por daños y perjuicio en cualquier despido improcedente – ver aquí), creo que es discutible que el ordenamiento interno no se ajuste al contenido del C158 de la OIT (como expuse con ocasión del análisis crítico a la SJS de Sabadell).

La delimitación jurídica de lo que debe ser una indemnización «disuasoria» es un cuestión (ciertamente) «resbaladiza» (de hecho, para ser coherentes, debería ser predicable para todas las improcedencias y no sólo para los supuestos vinculados con la pandemia). De hecho, para que una indemnización tenga efectos disuasorios debe ser conocida de antemano. Si no se sabe su existencia ni su importe (o depende del criterio del juzgador) es muy difícil que el afectado pueda ser sensible a la misma (en tal caso, lejos de ser disuasoria para ese caso concreto, fundamentalmente la indemnización estaría cumpliendo una función «punitiva»).

Personalmente, creo que es discutible que la indemnización legal tasada en el despido improcedente no sea, en términos estrictamente jurídicos, «disuasoria» (especialmente porque es cuantitativamente superior a la del despido objetivo procedente). Y, desde este punto de vista, como he tenido oportunidad de exponer en diversas ocasiones, el hecho de que el incumplidor de la norma esté dispuesto a asumir el coste de su ilicitud no convierte al despido en un desistimiento (sin perjuicio del «sesgo de supervivencia» al que hago referencia en esta entrada).

Y, más allá de la subjetividad implícita que la delimitación de lo que es disuasorio o no implica (y obviamente la dimensión económica derivada del coste de oportunidad de cada individuo), creo que, en todo caso, cualquier compensación complementaria debería sujetarse a una verificación efectiva del perjuicio sufrido y su relación causal con la conducta empresarial (aspecto, sin duda, complejo).

Como he expuesto en diversas ocasiones, la indemnización legal tasada en el despido improcedente se refiere a la prestación por equivalente. Y la posible indemnización complementaria haría referencia a los posibles daños y perjuicios.

De hecho, recientemente el la STS 19 de mayo 2020 (rec. 2911/2017), en un supuesto de despido nulo por negativa a la readmisión al finalizar la excedencia forzosa por desempeño de cargo público, afirma:

«En cuanto a que la falta de incorporación al puesto de trabajo y los daños económicos y profesionales derivados de ello quedan indemnizados con el abono de los salarios de tramitación, se hace necesario recordar que nuestro ordenamiento tiene expresamente previsto la compatibilidad de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales con la indemnización que pudiera corresponder por extinción del contrato, tal y como resulta del artículo 183.3 de la LRJS. La razón de ser es que cada una de las indemnizaciones está destinada a reparar un diferente daño. Así la indemnización fijada para el despido nulo – abono de los salarios de tramitación, artículo 55.6 del ET – está destinada a resarcir al trabajador por el daño sufrido al no percibir salarios durante un determinado periodo de tiempo en el que no prestó servicios por causa imputable exclusivamente al empresario, derivada de un acto ilícito, cual es un despido nulo. La condena a la empresa a abonar al trabajador el importe de los salarios correspondientes al periodo de tiempo en el que debía haber estado prestando sus servicios, compensa el daño emergente sufrido.

La indemnización por daños morales, derivada de la vulneración de un derecho fundamental, se dirige a compensar el sufrimiento, dolor, incertidumbre, angustia, ansiedad… que la citada vulneración haya podido producir a la trabajadora. En este caso se concreta en la ansiedad que sufre la trabajadora por la pérdida del trabajo y la pérdida de oportunidades de desarrollo profesional.

Son dos daños diferentes a los que corresponden dos indemnizaciones diferentes».

De modo que, si la readmisión no fuera posible (debiéndose compensar económicamente), siguiendo esta misma argumentación (y sin entrar en la controversia sobre la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación), para los casos de improcedencia, no veo por qué la indemnización legal tasada no puede ser compatible con una indemnización de daños y perjuicios (ex arts. 1101 y 1124 CC).

En todo caso, el hecho de que las 3 primeras sentencias (que tenga constancia) dictadas sobre esta cuestión arrojen soluciones dispares al mismo problema no es ciertamente un buen síntoma de lo que nos puede deparar el futuro…