El objeto de esta entrada es volver a dar cuenta de nuevas reacciones a la doctrina Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez.
En concreto, de la SJC-A/14 Madrid 29 de junio 2020 (proc. 125/2017) cuya titular formuló precisamente las cuestiones prejudiciales que precipitaron esta importante sentencia (y que también formuló otra, de fecha 24 de enero de 2019, rec. 207/2017, pendiente de resolución – recordándoles que también lo está la planteada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, C-726/19 – un comentario crítico aquí).
El objeto de esta entrada es sintetizar el contenido de esta importante sentencia, así como recoger nuevas reacciones judiciales al respecto (sin perjuicio de las ya recogidas en esta entrada; y aprovechar para recordarles el cambio de doctrina de la Sala 4ª respecto de la contratación temporal irregular de las sociedades empresariales estatales – ver aquí).
A. Fundamentación
La sentencia (puede accederse al texto íntegro en esta entrada del blog de APISCAM) resuelve el recurso en la que se solicita el reconocimiento a 5 odontólogas en régimen temporal (a través de diversas modalidades para cada una de ellas – sustitución, eventual, interinidad – y durante un período de tiempo que oscila entre los 12 y los 17 años) del SERMAS como empleados estatutarios fijos o, subsidiariamente, como empleados estatutarios equiparables a los fijos homólogos.
Es importante tener en cuenta que la pretensión de las demandantes no incluye la reclamación de indemnización alguna (aspecto determinante porque, descartada – como se apuntará – esta posibilidad), limitará las opciones de la juzgadora de reconocerla (pues, sí la hubiera admitido si así se hubiera solicitado).
La sentencia, a través de una extensa argumentación (reproduciendo el contenido de la cuestión prejudicial formulada – y su propósito) así como de la respuesta, en síntesis es novedosa porque, entre otras cuestiones, sostiene lo siguiente:
Primero: existe abuso en la contratación porque los contratos son utilizados
“para atender necesidades que lejos de ser urgentes, ocasionales, transitorias y provisionales, lo son para cubrir necesidades ordinarias del personal de la Administración y con la contratación temporal, se pretende paliar un déficit estructural. Situación abusiva, en la situación de las demandantes que deriva de la renovación sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada que no trata de atender necesidades provisionales”.
Y ha quedado acreditado lo siguiente (entre paréntesis el apartado de la sentencia del TJUE sobre la que se fundamentan estas afirmaciones):
“- Los sucesivos contratos no responden a necesidades puntuales y provisionales, sino permanentes (78), existiendo sucesivos contratos/nombramientos (78), por un periodo de tiempo, excesivamente largo en temporalidad (78), realizando las mismas funciones que los trabajadores fijos (78).
– Que existe defecto estructural (79), manifestado por el elevado porcentaje de empleados públicos temporales, quienes constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de dicho sector (79).
– La inexistencia de límites máximos con respecto al número de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada y en el incumplimiento de la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho personal, mediante el nombramiento de empleados públicos, con una relación de servicio de duración indefinida (79).
– Incumplimiento del Art. 9.3 del EM y del Art. 70.1, Art. 10.4 del EBEP, plazos legales que no se cumplen, no incorporándose las vacantes en ese año, ni al siguiente, ni convocarse tampoco un proceso selectivo”.
Segundo: la posibilidad de participar en un proceso selectivo no es medida (sanción) equivalente para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal successiva. Y, en concreto entiende que
“no pueden considerarse medidas adecuadas a efectos de prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la Cláusula 5 del Acuerdo y por ello es contraria a la interpretación correcta de la Directiva Comunitaria, el argumento de la Administración demanda, sobre la necesidad participación o no, el recurrir o no, los procesos por los que se rige la Orden 406/2017, de 8 de mayo, del Consejero de Sanidad, o aquellos dirigidos en libre concurrencia a la “estabilidad y consolidación del empleo temporal” ya que la organización de estos procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de relaciones de servicio de duración determinada, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio, ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión”.
Derivado de lo anterior, la sentencia también entiende que, a la luz de la argumentación del TJUE, en la medida que (a diferencia de lo expuesto en las conclusiones de la AG), no recoge la doctrina de la Sala 3ª (sentencias [2] 26 de septiembre de 2018)
“como medida (sanción) equivalente para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva, como solución al poder ser considerada una medida /sanción proporcional, efectiva y disuasoria, evidenciando, que no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio, ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que deja en manos de la Administración infractora, la voluntad en la decisión y también el cumplimiento de los plazos legales”.
Tercero: tras sintetizar el contenido de la fundamentación del TJUE concluye que
“la fijeza, como sanción ante el abuso que se produce en el sector público, no es posible”.
Especialmente porque sintetizando el criterio del TJUE la
“Cláusula 5ª no es incondicional ni suficientemente precisa y que por tanto no tiene efecto directo, y por ello no existe obligación a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la Cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco y la consecuencia de ello, es no puede desplazar una norma nacional (art. 20 y 31 del EM y 62 del TREBEP) que impiden, obtener la fijeza como sanción al abuso, esta juzgadora no puede obviar una clara prohibición del Derecho nacional y sancionar el uso abusivo de sucesivas relaciones de servicio temporales, si no se supera el proceso legalmente establecido”.
Y recuerda que entre las medidas (sanción) equivalentes para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva, el TJUE no recoge la fijeza entre ellas.
y, Cuarto: en cuanto a la posibilidad de sancionar el abuso a través de una indemnización, tras rebatir la argumentación esgrimida por el abogado demandante, concluye que la indemnización por despido improcedente sería
“una sanción, proporcionada, efectiva y equivalente, siempre desde la preceptiva de «medidas legales equivalentes para prevenir los abusos», en el sentido de dicha Cláusula (5ª)”.
Aunque matiza que
“sería una sanción de cuantía distinta y por tanto proporcionada a la duración y gravedad del abuso, la fórmula empleada para su cuantificación hace que la cuantía vaya a ser diferente dependiendo de la gravedad del abuso”
Y añade
“Considero que esta sanción es la única posible y que cumpliría los requisitos ya expuestos. Sanción que esta juzgadora, en la presente demanda no puede imponer, al entender que, si así lo hiciera, incurriría en incongruencia, acudiendo a la demanda, a sus argumentos jurídicos y al suplico de la misma, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], se pronunciaría sobre extremos al margen de lo suplicado por la actora. También se plantea esta juzgadora si, una resolución sobre lo no pedido pudiera estar amparada en el principio iura novit curia y de nuevo se encuentra con el límite de la obligación de congruencia (…). Sobre todo, como sucede en el presente supuesto, cuando no se contempla esta posibilidad, ya que el Letrado de las demandantes, niega la misma”.
Por todo lo expuesto, desestima íntegramente el recurso.
B. Valoración crítica y otras reacciones en las jurisdicciones C-A y Social
A mi entender, el margen de maniobra que delimita el TJUE ha quedado debidamente recogido en la sentencia objeto de comentario (limitando la posibilidad de acudir a la fijeza – y como tuve oportunidad de exponer en el comentario a la sentencia Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez – ver aquí, aquí y aquí).
Y, a su vez, frente a ciertos planteamientos teóricos (y como expone la sentencia objeto de comentario), es muy forzado afirmar que el TJUE rechace la idoneidad de la indemnización como medida para combatir el abuso (ver al respecto aquí, a propósito del análisis de la controvertida SJC-A/4 Alicante 8 de junio 2020).
En relación a la indemnización, debe tenerse en cuenta que las SSTS\C-A (2) 26 de septiembre 2018 (rec. 1305/2017; y rec. 785/2017), aunque reconocen la posibilidad de solicitar una indemnización, deberían ser objeto de revisión a la luz del citado criterio del TJUE, pues, en contra de lo que éste dictamina, esta jurisprudencia interna no exige que los procesos de selección que deben abrirse a continuación efectivamente se lleven a cabo (ni se prevén medidas que de forma efectiva lo impidan en caso de que se incumplan). Y lo mismo cabe decir respecto al proceso de selección que se anuda con el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo en el ámbito laboral.
En cuanto al importe de la indemnización y su fórmula de cálculo es claro que en el ámbito administrativo podría buscarse la equivalencia con el régimen laboral (y la indemnización por despido improcedente podría ser un punto de partida o una referencia). No obstante, en este sentido tengan en cuenta que si se opta por una indemnización tasada (a partir de los criterios/parámetros que se estimen) se corre el riesgo que su importe no se ajuste (por exceso o por defecto) al daño real; y si se opta por ajustarlo, se estará incrementando la complejidad de la resolución de estos conflictos en sede judicial.
Hasta la fecha, la Sala 3ª del TS en las sentencias citadas parece que ha optado por la segunda de las opciones (y, a priori – salvo mejor doctrina -, podría entenderse que estos criterios no deberían verse afectados por el asunto Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez). Recuerden:
«El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho:
a) depende de las circunstancias singulares del caso;
b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y
c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida».
Por otra parte, tengan en cuenta que en la Jurisdicción C-A también se están dando resoluciones rechazando la fijeza. Por ejemplo,
– La SJC-A/1 Vigo 2 de junio 2020 (núm. 106/2020) rechaza la existencia de abuso en una relación funcionarial de interinidad durante 8 años (así como la indemnización solicitada).
– La SJC-A/2 Alicante 18 de junio 2020 (núm. 183/2020), a partir de las dos sentencias de la Sala 3ª citadas, rechaza el reconocimiento de la condición de fija a una funcionaria interina cuya relación acumula 9 años desde su nombramiento (rechazando que la doctrina Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez ampare el reconocimiento de la condición de fijo).
– La SJC-A/3 Murcia 18 de junio 2020 (núm. 94/2020) en el caso de una funcionaria interina que acumula un período de 10 años (pronunciamiento que, a su vez, critica el criterio asumido por la SJC-A/4 Alicante 8 de junio 2020 – ver aquí).
– La JC-A/10 Valencia 16 de junio 2020 (núm. 238/2020), rechanzado (de forma controvertida) la aplicación de la Directiva 1999/70 porque sólo se ha producido un único nombramiento; y, finalmente,
– La STSJ\C-A Baleares 10 de junio 2020 (rec. 448/2019) rechaza la declaración de fijeza en una sucesión de relaciones temporales (laborales y administrativas) que se ha prolongado desde 1994 hasta 2019.
Finalmente, también me gustaría sintetizarles la disparidad de criterios que la Sala de lo Social del TSJ de Galicia está manteniendo (con pleno conocimiento de la misma) en relación al trabajadores con relaciones laborales temporales (por obra y servicio) irregulares o excesivamente prolongadas (resoluciones a las que he tenido acceso gracias a la amabilidad del compañero Pablo Guntiñas, abogado de CCOO):
– Por un lado, la STSJ Galicia 1 de julio 2020 (rec. 5589/2019) entiende que sólo cabe declarar la fijeza si se ha superado un proceso de selección propio para el personal fijo (no siendo suficiente si se ha superado un proceso de selección como temporal). Y, en términos similares, la STSJ Galicia 11 de junio 2020 (rec. 5173/2019).
– Por otro lado, la STSJ Galicia 16 de junio 2020 (rec. 5330/2019), sostiene que la calificación debe ser de fijeza (sigue el criterio de la STSJ Galicia 15 de mayo 2019, rec. 280/2019).
A la luz de todo lo expuesto, ya ven que la variedad de criterios interpretativos en la jurisdicción social y contencioso-administrativa es (preocupantemente) dispar (y, aunque podría equivocarme, parece que está todavía en una fase expansiva).
Para concluir, como les he apuntado al inicio de la entrada, que tenga constancia, quedan dos cuestiones prejudiciales pendientes de resolución. De modo que, sin perjuicio de las nuevas reacciones internas a la doctrina Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez que puedan producirse hasta entonces, aún queda mucha tela por cortar.
Uno ya no sabe como acabar estas entradas, salvo apuntar (¡una obviedad!) que no queda más remedio que permanecer expectante …
