La figura del «indefinido no fijo» está envuelta de una extraordinaria controversia y, en el marco del sector público empresarial, las «sociedades mercantiles estatales o autonómicas» no son una excepción.

En una entrada anterior («¿La figura del ‘indefinido no fijo’ es aplicable a las sociedades anónimas que pertenecen al sector público?«) llevé a cabo una síntesis de la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión.

Pues bien, según el comunicado de prensa del CGPJ el TS en Pleno ha dictado dos sentencias (18 de junio 2020) en las que se establece que los trabajadores con contratación temporal irregular en sociedades mercantiles estatales deben ser declarados personal indefinido no fijo.

He podido acceder únicamente al texto de la STS 18 de junio 2020 (rec. 2811/2018), que cuenta con un VP formulado por el Magistrado Sempere Navarro, y el objeto de esta entrada es sintetizar este importante pronunciamiento.

Nota: con posterioridad a la publicación de la entrada se ha publicado la STS 18 de junio 2020 (rec. 1911/2018), también con un VP formulado por el Magistrado Sempere Navarro.

 

A. Detalles del caso y recorrido judicial

Constatada la irregularidad en los contratos de trabajo temporales de dos trabajadoras de AENA, la SJS/17 Barcelona 28 de septiembre 2017 (núm. 696/2016) califica la relación como fija. Criterio que es confirmado en suplicación por la STSJ Cataluña 5 de abril 2018 (rec. 229/2018) afirmando que

«…AENA S.A. no es una Administración Pública a los efectos de serle de aplicación el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), por cuanto el ámbito del mismo se ciñe al personal de las Administraciones Públicas, haciéndose difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como ‘indefinidos no fijos’, al ser ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. En palabras del Tribunal Supremo, la justificación de la figura del trabajador ‘indefinido no fijo’ se halla en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública, elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones privadas”.

La empresa, disconforme, formula recurso de casación aportando como sentencia de contraste la STSJ Cataluña 11 de mayo 2010 (rec. 6855/2008), en la que se resolvía una situación similar en la Sociedad Mercantil Estatal Radio Nacional de España SA, pero calificado la relación como indefinida no fija.

 

B. Fundamentación

Superado el juicio de contradicción, los motivos del pleno para corregir la doctrina vigente y, por consiguiente, confirmar el criterio de la sentencia de contraste, son los siguientes:

Primero: La clave del conflicto radica en determinar si el art. 55 EBEP (que regula el acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad) es aplicable o no a las sociedades mercantiles estatales.

En este sentido, como expone la sentencia, debe partirse de la base de lo siguiente:

– primero, la STC 8/2015 distingue dentro del sector público entre el «sector público administrativo» y el «sector público empresarial». Este último incluye las «entidades públicas empresariales» y las «sociedades mercantiles estatales».

– segundo: el art. 55 EBEP no se refiere al acceso a la función pública sino el acceso al empleo público, que es un concepto más amplio.

Segundo: aun cuando el EBEP no es aplicable con carácter general a las «entidades del sector público estatal» no incluidas en su art. 2, en virtud de la DA 1ª EBEP, sí les son aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, cuando la normativa específica, que les sea aplicable, les encuadra en sector público estatal.

En la medida que el término «entidades del sector público estatal» ex DA 1ª EBEP no se circunscribe a «entidades de derecho público» (de otro modo, la citada DA no tendría sentido), concluye

«cuando la normativa específica, aplicable a las sociedades mercantiles públicas, las encuadre en el sector público estatal, les serán aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad».

Tercero: Tras reproducir el marco normativo «implicado» (arts. 90.3 y 85 EBEP; art. 2 Ley 47/2003; DA 12ª – de la derogada – LOFAGE; arts. 2, 113 y 117.4 Ley 40/2015 – no aplicable al caso por razones temporales; arts. 166 y 167 Ley 33/2003; y art. 18.1.f Ley 3/2017) la sentencia,  recoge de forma sintética el marco jurídico de AENA (RD 905/1991; art. 7 RDLey 13/2010; art. 18 RDLey 8/2014) para destacar que su naturaleza es de «sociedad mercantil de las previstas en el artículo 166 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas» y que su convenio colectivo del grupo de empresas de AENA respetará los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Cuarto: la sentencia repasa la evolución no uniforme de la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión:

– Indefinidos no fijos:

• • Correos (SSTS 22 de febrero 2007, rec. 3353/2005; 28 de marzo 2007, rec. 5082/2005; 26 de abril 2007, rec. 229/2006; y 6 de octubre 2008, rec. 3064/2007);
  • Televisión Española SA y Radio Nacional de España SA (entre otras, SSTS 24 de julio 2008, rec. 3964/2007; 9 de octubre 2008, rec. 4029/2007; 12 de mayo 2008, rec. 1956/2007; 3 de noviembre 2008, rec. 4619/2006; 19 de enero 2009, rec. 1066/2007; y 3 de abril 2009, rec. 773/2007)
  • AENA (STS 31 de marzo 2015, rec. 102/2014)
  • Eusko Irratia SA (STS 23 de noviembre 2016, rec. 91/2016)

– Fijos

• • AENA (SSTS (2) 18 de septiembre 2014, rec. 2320/2013; y rec. 2323/2013)
  • TRAGSA (SSTS 20 de octubre 2015, rec. 172/2014; 6 de julio 2016, rec. 229/2015 – con cita de la STC 8/2015)
  • Autos de inadmisión del recurso de casación (entre otros): AATS 22 de marzo 2018 (rec. 3014/2017); 10 de abril 2019 (rec. 3661/2017); 19 de abril 2018 (rec. 2241/2017); 5 de septiembre 2019 (rec. 4531/2018); 19 de julio 2018 (rec. 234/2018); y 26 de junio 2018 (rec. 90/2018).

Quinto: a pesar de que AENA no es una Administración pública ni tampoco una entidad de derecho público,

«una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales».

Especialmente porque

«el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las «entidades del sector público estatal». Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico «entidad del sector público estatal» incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional».

Y en este sentido recuerda que la finalidad de la relación indefinida no fija es

«salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad».

Sexto: Aunque el art. 103 CE hace referencia al «acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad», esto no impide que «normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública» (como establece la DA 1ª en relación al art. 55.1 EBEP). En definitiva, «Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades».

 

C. Valoración crítica

Comparto la argumentación del Pleno (aunque, como apuntaré posteriormente, se trata de una solución que por la propia naturaleza de la figura queda sometida a un grado de incertidumbre muy elevado).

De hecho, este criterio sin una exposición tan «detallada», también se recoge en la reciente STS 27 de febrero 2020 (rec. 85/2018), relativa a la sociedad estatal SASEMAR – y que no se recoge en la enumeración de la evolución jurisprudencial expuesta).

Es importante tener en cuenta que este criterio interpretativo del TS se produce sin que sea de aplicación la Ley 40/2015 y, por consiguiente, gravita, en esencia, a partir del contenido de la DA 1ª EBEP (y su remisión al art. 55.1 EBEP) y, en especial, sobre el hecho de que «entidades del sector público estatal» ex DA 1ª EBEP no se circunscribe a «entidades de derecho público» [aunque el Magistrado Sempere Navarro en su VP entiende que esta norma «amplía ese radio aplicativo (respecto de determinados principios) a las “entidades del sector público estatal”, pero sin mencionar a las sociedades mercantiles o de capital» y reitera que en la Ley 40/2015 en la categoría entidades publicas empresariales «no están las sociedades mercantiles de titularidad pública»].

Para los supuestos en los que sea de aplicación la Ley 40/2015 (y sin olvidar el contenido de la DA 29ª LPGE’18), creo que la argumentación de la STSJ Cataluña 23 de enero de 2019 (rec. 4506/2018), dictada en Pleno, refuerza esta doctrina.

En este pronunciamiento, tras sintetizar parte del marco normativo descrito (art. 2, 113 y 117.4 Ley 40/2015) afirma

«Del contenido de dichos preceptos se deduce que el régimen aplicable a dichas sociedades no es el propio de una empresa privada en todos sus aspectos, ni tampoco la aplicación, sin más, del derecho laboral, sino que, de forma expresa, se indica que determinadas materias, entre ellas las de personal están excluidas de dicha aplicación, por su adscripción al sector público, y seles aplica la normativa laboral, en general, pero también la derivada de su adscripción al sector público».

Y, a propósito de la DA 1ª EBEP, añade

«en dicha normativa (…), se ha optado por un sistema en el que se establece que, también en el caso de las personas jurídicas privadas que lo integran, el acceso al empleo ha de regirse por los mismos principios que se aplican para el acceso al empleo público en general, basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad. No se diferencia en dicha disposición adicional, a estos efectos, entre lo que se ha venido denominando el sector público administrativo y el sector público empresarial, y, dentro de éste, entre las entidades públicas empresariales y las sociedades mercantiles estatales, sino que la remisión lo es a las entidades del sector público que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica. Por ello, si la sociedad estatal demandada aparece configurada como perteneciente al sector público, la selección de su personal ha de ajustarse a los mismos criterios que se exigen para el acceso al empleo público en general, basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad

Para conciliar la aplicación de estas garantías en el acceso al empleo público, con las irregularidades en la contratación temporal en las Administraciones Públicas y a un empleo público en general, se ha acudido a la calificación de la naturaleza jurídica de dicha relación como de indefinido, no fijo. Esta calificación es la que procede declarar, también en el sector público, en virtud de las últimas reformas legislativas, con la finalidad de evitar que dichas irregularidades pudieran convertirse en una forma de acceder a ese tipo de empleo sin cumplir las exigencias legales establecidas para su provisión. Y ello porque la contratación laboral al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar al trabajador así contratado, con los trabajadores fijos de plantilla, calificación que se otorgaría a aquellos trabajadores que han accedido al empleo en el sector público a través del correspondiente proceso selectivo. Pero, de no mediar dicho procedimiento selectivo, al que también se encuentran sometidas las empresas pertenecientes al sector público, cualquier infracción de la legislación laboral no puede conlleva el reconocimiento de la relación laboral como indefinida/ fija».

De modo que, partiendo de que la figura de INF, aunque de creación jurisprudencial, ya está recogida en la normativa

«si al personal de la sociedad demandada se le han de aplicar los mismos criterios de selección que los que se aplican en la función pública, las irregularidades en la contratación temporal no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con tal declaración se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y las reglas sobre su cobertura, mediante las que se garantiza que, en el acceso al empleo en el sector público, la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad».

En definitiva, ya ven que, pese a que la figura del indefinido no fijo está en expansión, seguimos sin un «cuerpo normativo» que lo discipline, sin olvidar que alguno de los efectos anudados a esta calificación se ha visto («sensiblemente») cuestionada a raíz del caso Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez.

Estén seguros que tendremos nuevos episodios de esta (mega) saga …