Uno de los factores que delimitan los umbrales del despido colectivo es, como se sabe, el tiempo.

Y, en relación a este parámetro, es doctrina jurisprudencial consolidada (por todas, STS 11 de enero 2017, rec. 2270/2015) que el último párrafo del art. 51.1 establece una norma general en virtud de la cual

«el día del despido constituye el día final del plazo (el “dies ad quem“) para las extinciones contractuales que se acuerden ese día y, al mismo tiempo, el día inicial (el “dies a quo“) para el cómputo del período de los 90 días siguientes. En términos generales, ‘el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días y el inicial del siguiente’» (criterio que se reitera en el ATS 27 de junio 2018, rec. 4599/2017).

No obstante, como apuntaba hace algún tiempo en una entrada anterior, este criterio jurisprudencial plantea algunas dudas de compatibilidad con el efecto útil de la Directiva 98/59.

El JS/3 de Barcelona, a través de un Auto fechado el 25 de marzo 2019 (y conforme con el criterio del Ministerio Fiscal), formuló una cuestión prejudicial alrededor del método de cómputo del período de 90 días del despido colectivo (sugiriendo que, en aras garantizar el efecto útil de la Directiva, su cómputo puede ser también hacia el futuro y/o mixto) – ver extensamente aquí.

Pues bien, el AG acaba de publicar sus conclusiones al respecto (11 de junio 2020, C-300/18, Marclean Technologies), defendiendo, en síntesis, que el período temporal se refiere a cualquier período de 30 o de 90 días (por consiguiente, sin quedar circunscrito a un período anterior ni posterior).

Para el caso de que el TJUE confirme este criterio interpretativo, no cabe duda que el mismo tendría un impacto notable a nivel interno.

A continuación, les expondré, de forma sintética, los aspectos más relevantes de su fundamentación:

A. Síntesis de la fundamentación

Primero: La cuestión clave del presente asunto no radica en la posible combinación de los dos períodos temporales (como – apunta el AG – parece que ha hecho el legislador español), sino en la fórmula que debe utilizarse para computar los períodos de referencia contemplados en el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59.

Segundo: el cómputo del período de 30 o de 90 días contemplado en la citada letra a) no puede depender de las normas del Derecho nacional.

Tercero: en esta disposición de la Directiva no se establece ninguna limitación del período de referencia de esta índole. Esta disposición se refiere, de manera general, a «un período de 30 días» o a «un período de 90 días».

Por consiguiente (siguiendo la tercera de las interpretaciones que proponía el juzgado remitente y que coincide con la de la Comisión), «el sentido ordinario de estos términos significa cualquier período de 30 o de 90 días».

Cuarto: la única indicación que podría deducirse de la lógica y del contexto es que ambos períodos de referencia deben ser consecutivos, sin que exista la posibilidad de suspensión o interrupción alguna.

Quinto: no hay fundamento para computar el período de referencia exclusivamente hacia atrás o exclusivamente hacia adelante respecto del trabajador afectado que presenta demanda ante un tribunal nacional.

Y al respecto entiende que

«es probable que la determinación ex ante y rígida del período de referencia dé lugar a resultados arbitrarios para los trabajadores afectados. Si el período de referencia se computase solo retrospectivamente (en otras palabras, hacia atrás) desde la fecha del despido individual objeto de enjuiciamiento, no podría tenerse en cuenta nada de lo que ocurriera después de esa fecha de corte. Tal sería el caso incluso si, por ejemplo, todos los despidos que serían pertinentes para determinar si se ha alcanzado el respectivo umbral exigido se produjeran subsiguientemente. Lo mismo ocurriría, aunque en sentido inverso, si el período de referencia se computase solo prospectivamente y no se pudiera así tener en cuenta la cantidad o el tipo de despidos que se hayan producido antes del despido del trabajador de que se trate».

Sexto: los dos períodos mínimos que se contemplan en el art. 1, ap. 1, a) son de naturaleza objetiva, de modo que su aplicación y cómputo «no dependen de ninguna condición de conducta fraudulenta del empresario».

Séptimo: no puede aceptarse (como pretende el Gobierno polaco) que «el punto de referencia para el inicio del período pertinente de 30 o de 90 días debe ser el primer despido derivado del proyecto del empresario de efectuar un despido colectivo». Especialmente porque, además de problemático, sería peligroso, pues, «una vez que el número de despidos efectuados por el empresario alcanza el umbral que se contempla en la Directiva 98/59, las reglas de este instrumento normativo resultan aplicables, con independencia de la intención subjetiva del empresario».

Por consiguiente:

«en función de los hechos de cada caso concreto, el período de referencia podría ubicarse completamente antes, completamente después o parcialmente antes y parcialmente después del despido en cuestión. Las dos únicas condiciones son:

1) que esos 30 o 90 días sean consecutivos y

2) que el trabajador que invoca sus derechos al amparo de la Directiva haya sido despedido dentro del correspondiente período de referencia»

Y, propone que el TJUE responda a las cuestiones prejudiciales de este modo:

«El artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que se refiere a cualquier período de 30 o de 90 días consecutivos que incluya el despido del trabajador objeto de enjuiciamiento.»

B. Valoración final

No cabe duda que, para el caso de que el TJUE confirme este criterio interpretativo, las implicaciones a nivel interno pueden ser profundas y generar no pocos conflictos interpretativos (reparen, por otra parte, que las normas procesales podrían acabar impidiendo el efecto útil de la Directiva 98/59).

La problemática (como apuntaba en esta entrada) probablemente pueda suscitarse (o con mayor frecuencia) en los casos en los que deban tenerse en cuenta las «extinciones asimiladas» (esto es – ex Pujante Rivera – cuando se hayan producido 5 «despidos»). Y, precisamente, en este ámbito las doctrinas Socha y Ciupa (a las que me refería en una entrada reciente a propósito de los ERTE y su posible cómputo como «despidos» o «extinciones asimiladas») podrían ser determinantes.

En todo caso, habrá que permanecer expectantes al criterio definitivo del TJUE.