El RDLey 8/2020 estableció el carácter preferente del trabajo a distancia. La pregunta en estos momentos es: en un proceso de desescalada y progresiva recuperación de la actividad empresarial, ¿en qué medida puede exigirse a los trabajadores el retorno presencial al centro de trabajo?

En esta entrada me gustaría abordar esta cuestión.

 

A. El trabajo a distancia ex art. 5 RDLey 8/2020

El art. 5 del RDLey establece:

«Las medidas excepcionales de naturaleza laboral que se establecen en la presente norma tienen como objetivos prioritarios garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria.

En particular, se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia (…). Estas medidas alternativas, particularmente el trabajo a distancia, deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad»

Como expuse en el comentario a este artículo, aunque aparentemente no se está reconociendo un derecho unilateral del trabajador al trabajo a distancia, debe tenerse en cuenta que el art. 6 RDLey 8/2020, sobre adaptación de la jornada (como se analizará) sí admite esta posibilidad (debe entenderse si se dan las circunstancias que describe).

No obstante, es razonable pensar que el trabajo a distancia sólo sea factible en aquellas circunstancias que, efectivamente, pueda prestarse (y si la actividad en cuestión puede desarrollarse en estas condiciones).

En todo caso, reparen que el propósito (o la causa) del art. 5 es: «garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria». Y añade «se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos». Y, finalmente, también se afirma que «Estas medidas alternativas, particularmente el trabajo a distancia, deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad».

En definitiva, es una medida «unidireccional», esto es, dirigida a interrumpir el «tránsito de la actividad a la inactividad empresarial». Y no a la inversa.

Lo que podría ser determinante porque (como se apuntará más tarde), si no se da esta situación material previa (la causa) a la que se refiere este objetivo (esto es, si la actividad «ya se ha reanudado»), podría cuestionarse la posibilidad de aplicar este precepto; y, por consiguiente, que el trabajador pueda exigir el mantenimiento del teletrabajo. En estar circunstancias, sería controvertido afirmar que el trabajo a distancia mantiene la «preferencia» (que proclama el art. 5).

 

B. El trabajo a distancia en el marco del Plan MECUIDA (ex art. 6 RDLey 8/2020)

En el marco del Plan MECUIDA, como se acaba de avanzar, también puede acudirse al trabajo a distancia (párrafo 2º del art. 6.2 RLey 8/2020).

En efecto, puede acudirse a él si es una medida dirigida a cuidar de ciertos familiares, siempre que concurran ciertos elementos subjetivos, objetivos y temporales (descritos en los párrafos 1º y 2º del art. 6.1 y párrafo 2º del art. 6.2 RDLey 8/2020):

– Los familiares a los que se refiere el plan (elementos subjetivos) son: «cónyuge o pareja de hecho, así como respecto de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora».

– Las circunstancias habilitantes (elementos objetivos) son: «acreditar deberes de cuidado (…) cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19».

Y, se entiende que «concurren dichas circunstancias excepcionales» en tres supuestos (referidos a «situaciones» ciertamente amplias):

– Primero: «cuando sea necesaria la presencia de la persona trabajadora para la atención de alguna de las personas indicadas en el apartado anterior que, por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo como consecuencia directa del COVID-19».

– Segundo: «cuando existan decisiones adoptadas por las Autoridades gubernativas relacionadas con el COVID-19 que impliquen cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos».

– Tercero: «cuando la persona que hasta el momento se hubiera encargado del cuidado o asistencia directos de cónyuge o familiar hasta segundo grado de la persona trabajadora no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19».

En el proceso de desescalada y de (en apariencia) tendencia a la baja de la pandemia, probablemente (intuyo que) la circunstancia de más afectación en estos momentos (en términos cuantitativos) sea el «Segundo» (cierre de centros educativos). Y en cuanto a la expresión  «o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos» podría estar refiriéndose a centros para el cuidado de personas mayores o de otros colectivos con necesidad de cuidados (y, de cara a los meses julio a septiembre, probablemente, podrían quedar incluidos los «campamentos» infantiles/juveniles de verano – en toda su variada tipología).

– El factor temporal viene descrito de la siguiente forma: «teniendo en cuenta el carácter temporal y excepcional de las medidas contempladas en la presente norma, que se limita al período excepcional de duración del COVID-19».

No obstante lo recién apuntado (extensible a todas las medidas que se integran en el Plan MECUIDA), les ruego que reparen en el propósito (la causa) del art. 6 RDLey 8/2020: «evitar la transmisión comunitaria del COVID-19».

De nuevo, a mi entender, se trata de una medida «unidireccional», dirigida a contener la propagación de la pandemia (dictada – recuérdese – en un momento de su crecimiento exponencial).

Lo que, al igual que lo apuntado con ocasión del art. 5 RDLey 8/2020, en un proceso de atenuación progresiva de la pandemia (y, a medida que se avance en las fases), puede llevar a pensar que, en sentido estricto, no se dan las condiciones «materiales» para acudir a esta medida.

No obstante, la redacción de la DF 10ª RDLey 8/2020 y del art. 15 RDLey 15/2020 introducen (como se observará a continuación) una complejidad notable, pues, al establecer un plazo temporal cuestionan la validez de la «causa» que habilita esta facultad (por cierto, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo) reconocida a los trabajadores (extensible también al art. 5 analizado).

 

C. La prórroga del carácter preferente del trabajo a distancia

El contenido de los arts. 5 y 6 RDLey 8/2020 debe complementarse con lo previsto en la DF 10ª RDLey 8/2020:

«Con carácter general, las medidas previstas en el presente real decreto-ley mantendrán su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma. No obstante, lo anterior, aquellas medidas previstas en este real decreto-ley que tienen un plazo determinado de duración se sujetarán al mismo».

A la luz de esta redacción no puede saberse si los arts. 5 y 6 son normas sometidas a un término, o bien, se ven afectadas por la propia extensión temporal de 1 mes de la primera parte de la DF 10ª.

Recuerden que las causas (o propósitos) de los citados preceptos son, respectivamente:

– «garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria» (art. 5)

– «evitar la transmisión comunitaria del COVID-19» (art. 6)

Reparen que el art. 5 al plantearse, en esencia, en términos de contención de los ERTE, la dimensión temporal parece referirse a un período de tiempo muy inicial de la pandemia (y no a un marco de desescalada en la que se promueve la renuncia de los ERTE).

Y, el art. 6, al referirse a la dimensión temporal, lo limita a una duración «excepcional» y se plantea para contener la propagación (y no, como se ha apuntado, a una fase de normalización y progresivo «desconfinamiento»).

La redacción del art. 15 del RDLey 15/2020 tampoco ayuda a esclarecer la cuestión, pues, a propósito de los arts. 5 y 6 establece:

«El contenido de estos artículos se mantendrá vigente durante los dos meses posteriores al cumplimiento de la vigencia prevista en el párrafo primero de la disposición final décima del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, modificado por la Disposición Final 1.17 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo»

Reparen que es el «contenido» íntegro de los arts. 5 y 6 lo que se prorroga (sin modificar la «causa» que los habilita). De modo que la naturaleza «unidireccional» (o no reversible) anteriormente descrita de ambos preceptos plantea un profundo «problema de encaje» con esta dimensión temporal (y no sé si conciliables).

Especialmente porque no cabe olvidar el posible interés legítimo del empresario para que los trabajadores retornen a prestar servicios en el centro de trabajo.

D. Desescalada y retorno

A mi modo de ver, en un proceso de desescalada, la clave para determinar si cabe exigir a los trabajadores que están prestando servicios a distancia el retorno al centro de trabajo radica, a pesar de la prórroga decretada por el RDLey 15/2020, en el contenido originario de los arts. 5 y 6 RDLey 8/2020 y los propósitos que persiguen (que no han sido modificados desde su publicación original).

De modo que, salvo que se esté en algunas de las situaciones que permitiría acogerse al trabajo a distancia en el marco del Plan MECUIDA (y sin perjuicio de lo que diré a continuación), en el instante que se «reanude» la actividad empresarial, ya no se daría la condición «material» previa suficiente para poder acogerse al trabajo a distancia ex art. 5 RDLey 8/2020.

No obstante, en tal caso, y siempre que se cumplieran los requisitos, podría solicitarse el «tránsito» hacia el trabajo a distancia ex art. 6 RDLey 8/2020 (o solicitarse por primera vez). Aunque en estas circunstancias, a medida que el que riesgo de «transmisión comunitaria» se atenúe (es de suponer, como se ha apuntado, a medida que se avance en las fases), a priori, parece que también se debilitaría la condición «material» que posibilitaba acogerse al Plan MECUIDA.

De modo que, teniendo en cuenta la configuración normativa, la empresa podría tener fundamentos para exigir a los trabajadores que prestan servicios a distancia que retornen a su puesto de trabajo.

 

E. Valoración final: el juego del art. 34.8 ET

Es obvio que la interpretación anterior podría describir un escenario particularmente complejo. Y esto es así, en particular, porque (a mi entender) las reglas están descritas en unos términos que pueden dar lugar a dispares criterios interpretativos.

El posible retorno plantea importantes problemas de conciliación de la vida familiar y laboral. Especialmente, si se mantiene el cierre de los centros educativos y análogos (incluidos los «campamentos» de verano de los meses de julio a septiembre).

En tal caso, no puede obviarse que, junto al citado interés legítimo de la empresa por el retorno de los trabajadores, también puede apelarse al interés superior del menor (como, por ejemplo, llevó a cabo la STSJ Canarias\Las Palmas 17 de diciembre 2019, rec. 860/2019, en el marco de la prestaciones por riesgo durante la lactancia natural).

En este contexto, si no pudiera acudirse a los arts. 5 y 6 RDLey 8/2020 porque no se dan las condiciones «materiales» objetivas para su aplicación, cabría acudir al régimen jurídico ordinario (no excepcional) previsto en el art. 34.8 ET (véase al respecto aquí algunas reacciones en la instancia).

En todo caso, la conflictividad judicial está servida.

En este sentido, a pesar del carácter preferente de los procesos que se sustancien para hacer efectiva la modalidad de trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo previstas en los arts. 5 y 6 RDLey 8/2020 ex párrafo 2º del art. 7.2 RDLey 16/2020 (de «nivel 2» – por detrás de los procesos que tengan por objeto la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas), tengan en cuenta que la misma sólo se predica (art. 7.1 RDLey 16/2020) a partir del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales declarada por el RD 463/2020 (y que se ha previsto para el 4 de junio 2020 ex art. 7 RD 563/2020).

Y en el interim sólo cabe acudir a medidas cautelares. Un ejemplo, para el sector público, en el ASJC-A Toledo 20 de mayo 2020 (núm. 41) admitiendo una medida cautelar contra la Resolución de la Dirección General de la Función Pública sobre medidas organizativas y de prevención de riesgos laborales para la reincorporación presencial del personal, de la Junta de CLM, que exigía el retorno bajo ciertas condiciones.

En todo caso, reparen que esta preferencia podría ser poco efectiva, pues, si no se dan las condiciones «materiales» (los propósitos que persiguen los arts. 5 y 6 RDLey 8/2020 se han disipado), no podrá acudirse a la facultad que recogen los arts. 5 y 6 RDLey 8/2020.

Por otra parte, para los supuestos que deban canalizarse a través del art. 34.8 ET quedan fuera de las «preferencias» descritas en los arts. 7.1 y 2 RDLey 16/2020. En estas circunstancias, creo que hubiera sido conveniente confiar estos conflictos a procedimientos extrajudiciales.

Ya ven que (a la luz del contenido de las últimas entradas), en la medida de mis (limitadas) capacidades de proyección estoy tratando – por decirlo de algún modo – de «anticipar» posibles problemas… por aquello de que no me vuelva a pasar que «no lo vi venir…» (aunque ya saben que frente a los «desconocidos desconocidos» – o cisnes negros – me temo que poco podemos hacer salvo esperar resignadamente a su eventual advenimiento).

 

 

Finalmente, les recuerdo que en este enlace puede acceder a todas las entradas publicadas en relación al COVID-19 y en este a la síntesis cronológica de todos los RDLey aprobados.