En el marco de la alarma sanitaria derivada del COVID-19 y ente un eventual tránsito de un ERTE ex RDLey 8/2020 a un ERE por CETOP,

¿qué calificación debería darse a éste último sabiendo que se incumple «prohibición despido» (ex art. 2 RDL 8/20) y la salvaguarda de empleo (ex DA 6ª RDL 8/20)?

Permítanme que comparta con ustedes algunas reflexiones al respecto (sin perjuicio, como viene siendo habitual últimamente, que me reserve la posibilidad de introducir eventuales matizaciones y/o correcciones con posterioridad).

 

1. El tránsito de ERTE a ERE: síntesis de doctrina jurisprudencial

La doctrina jurisprudencial admite la posibilidad de transitar de un ERTE a un ERE. Para ello, y reproduzco la síntesis de la misma al respecto recogida por la STS 17 de julio 2014 (rec. 32/2014)

«si bien es factible que una empresa pueda tomar una decisión extintiva – por las causas especificadas en el art. 51 ET – respecto de trabajadores cuya relación contractual se halle suspendida o haya de estarlo al amparo del art. 47.1 ET ‘ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión» (SSTS 12 de marzo 2014, rec. 673/2013; y SG 16 de abril 2014, rec. 57/2013). Y en la misma línea hemos indicado que el pacto colectivo sobre la suspensión de contratos impide su desconocimiento, revisando el acuerdo suspensivo por aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», si no se ha producido un cambio radical y la gravedad de la crisis, así como su carácter estructural, eran notorias (STS SG 18 de marzo 2014, rec. 15/2013). Abundando en la misma línea, en el caso de que el ERTE haya traído causa en acuerdo con la representación legal de los trabajadores, no ofrece duda que la excepción al principio «pacta sunt servanda» se limitaría a supuestos extraordinarios en los que por virtud de acontecimientos posteriores, trascendentes e imprevistos resultase extremadamente oneroso para una de las partes mantener el negocio – acuerdo – en su inicial contexto (SSTS 4 de julio 1994, rec. 3103/1993; 26 de abril 2007, rec. 84/2006; 5 de abril 2010, rec. 119/2009; 30 de mayo 2011, rec. 69/2010; y 17 de diciembre 2013, rec. 107/2012).

Y aún para el supuesto de que el ERTE hubiese obedecido a exclusiva decisión empresarial, ese negocio jurídico unilateral tiene plena eficacia (art. 1258 CC) y no puede ser dejado sin efecto de forma unilateral, por expresa disposición del art. 1256 CC, a no ser que también mediase aquella grave alteración de las circunstancias concurrentes o de la base del negocio; e incluso a mayor abundamiento podría sostenerse -al margen del citado art. 1256 CC – que frente a ese cambio de criterio en último término siempre resultaría invocable la doctrina de los actos propios, que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad – de significación jurídica inequívoca- al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla (STC 73/1988, de 21/Abril , FJ 5. SSTS – entre las recientes – 27 de septiembre 2011, rec. 4146/2010; 24 de enero 2013, rec. 22/2012; 11 de marzo 2013, rec. 70/2012; 25 de julio 2013, rec. 100/2012; 30 de septiembre 2013, rec. 97/2012; 25 de julio 2013, rec. 100/2012; y 26 de diciembre 2013, rec. 291/2011)».

 

2. La calificación jurídica del ERE posterior a ERTE ex RDLey 8/2020 y 18/2020

En el marco del derecho de excepción socio-laboral derivado de la alarma sanitaria, la posibilidad jurisprudencialmente admitida de llevar a cabo el tránsito de un ERTE a un ERE, puede encontrarse con dos posibles «obstáculos» en la calificación jurídica: el contenido de la cláusula de salvaguarda del empleo ex DA 6ª RDLey 8/2020 y la prohibición de despido/extinción ex art. 2 RDLey 9/2020.

Veamos, a continuación, cada una de ellas

a. ERE y cláusula salvaguarda del empleo

No cabe duda que la aplicación de la cláusula de salvaguarda del empleo de la DA 6ª RDLey 8/2020 provocaría la obligación de devolución de las exoneraciones aplicadas (además, recuerden que la misma está sometida a un plazo temporal – 6 meses – cuyo dies a quo es «la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla»).

Personalmente, no creo que el incumplimiento de esta cláusula en este marco temporal acarree per se la improcedencia o nulidad de la extinción. Frente a la redacción original de la misma, el RDLey 18/2020 ha sido explícito en la descripción de los efectos del incumplimiento (limitados a la devolución de la exoneración).

Por otra parte, aunque, obviamente, no hay doctrina jurisprudencial que aborde esta cuestión, creo que hay elementos de la misma que podrían contribuir a reforzar esta idea:

– En primer lugar, en las SSTS 29 de septiembre 2014 (rec. 3248/2013); 5 de mayo 2015 (rec. 2659/2013); 27 de noviembre 2017 (rec. 1326/2015) se entiende que el compromiso de la empresa de no acudir a los despidos ex arts. 51/52.c ET no impide que la empresa pueda acudir al despido disciplinario, especialmente porque no puede llevarse a cabo una interpretación extensiva del objeto pactado ni tampoco que el objeto del acuerdo era salvar el empleo a toda costa.

A su vez, aunque el número de despidos disciplinarios es numeroso, el TS entiende que

«aún admitiendo, por hipótesis, que hubiera habido incumplimiento empresarial, éste nunca sería ‘abierto, completo y frontal’ (términos empleados por la jurisprudencia: SSTS 26-6-1998 y 11-6-2003), hasta el punto de que ‘menospreciara’ y vaciara de todo contenido al pacto, puesto que, por un lado, los despidos disciplinarios no atañeron mas que a un tercio de los afectados, por otro, se referirían sólo a esas medidas extintivas, no al resto del amplísimo contenido del propio Acuerdo, y, en fin, inicialmente se cumplió de forma total porque los despidos se produjeron después de impartirse cursos de acomodación y de comprobar su resultado en los afectados (3 meses en el caso del actor)».

– En segundo lugar, la STS 23 de octubre 2018 (rec. 2715/2016) se refiere a la calificación que merece un despido objetivo por causas económicas cuando en la empresa existe una cláusula de empleo pactada en un acuerdo de empresa, entendiendo que debe ser la improcedencia (extensamente al respecto en esta entrada).

 

b. ERE y prohibición de despido/extinción ex art. 2 RDLey 9/2020

Por otra parte, la cuestión está en determinar los efectos de la «prohibición» de despido que establece el art. 2 RDLey 9/2020.

Su contenido (se lo recuerdo) es el siguiente:

«La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido».

Además, en virtud de la DF 2ª RDLey 18/2020, que modifica la vigencia del RDLey 9/2020 (regulada en la DF 3ª), la vigencia de este art. 2 se extiende hasta el 30 de junio.

En el caso de que la extinción contractual se produjera en este espacio de tiempo, la cuestión es:

¿qué calificación jurídica merece un «ERE por CETOP» que proviene de un ERTE a sabiendas que es injustificado ‘ex lege’?

Personalmente, teniendo en cuenta la redacción del precepto y el contenido de la doctrina jurisprudencial sobre el tránsito de ERTE a ERE descrita, los efectos del art. 2 citado no deberían ser extensibles de forma generalizada a estos casos:

– En el caso de que el «ERE por CETOP» posterior se fundamente en una «nueva causa», no se estaría dentro del ámbito de aplicación material del citado art. 2. En concreto, creo que pueden plantearse las siguientes situaciones:

– Si el tránsito es de «ERTE por fuerza mayor» a «ERE por CETOP» es claro que la «causa» es distinta (y no se aplicaría el art. 2).

– Si el tránsito es de «ERTE por fuerza mayor» que se ha convertido a «ERTE por CETOP» y se produce un nuevo tránsito a «ERE por CETOP», la delimitación causal será determinante para admitir que pueda acudirse a un ERE (tal y como ha expuesto la jurisprudencia).

A mi entender, en este caso, la procedencia del «ERE por CETOP» y, por lo tanto, de la causa alegada, precipita la automática desactivación del contenido del art. 2 RDLey 9/2020 (pues, se verifica que la misma es «distinta»).

– En el caso de que el ERE posterior se fundamente «en la misma causa» que el ERTE previo (por CETOP o por fuerza mayor), pero concurra «un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión», es el supuesto en el que entiendo que pueden plantearse mayores controversias interpretativas.

A mi modo de ver, aunque la «causa nominal» sea la misma («económica», «técnica», «organizativa» o «productiva» – o la combinación de ellas que se formule), el hecho de que se acredite un «cambio sustancial y relevante de las circunstancias» podría dar a entender que la «causa» no es la misma y, por consiguiente, como en el supuesto anterior, la procedencia del ERE, automáticamente, desactivaría la aplicación del art. 2 RDLey 9/2020.

En el caso de que la causa sea por fuerza mayor, ciertamente, la única diferencia sería la confirmación de que el hecho obstativo es «definitivo» (ha dejado de ser «transitorio/temporal»).

No obstante, para el caso de que se entienda que la causa es la misma y, por consiguiente, sea de aplicación el art. 2 RDLey 9/2020, debe resolverse una nueva controversia:

¿qué calificación jurídica merecería un despido colectivo por CETOP a sabiendas que puede ser calificado ex lege como injustificado?

Puede entenderse que se produce un fraude (y, por ende, la calificación sea la nulidad), o bien, que el despido será meramente improcedente.

A mi modo de ver, si efectivamente concurre la causa (y se acredita suficientemente) y se sigue el procedimiento establecido no puede hablarse en sentido estricto de «fraude» (al menos, tal y como se ha venido entendiendo por la jurisprudencia – ver al respecto extensamente aquí); y, por consiguiente, a la luz del art. 2 RDLey 9/2020, parece que lo más razonable sería calificar el despido colectivo como improcedente (aunque ciertamente sea una solución que contiene una contradicción en sí misma).

Solución que estimo también debería ser predicable para el caso de que tras el «ERTE por fuerza mayor» se plantee un despido colectivo por fuerza mayor.

 

3. Valoración final

Tratar de anticipar eventuales escenarios interpretativos a partir de un marco legislativo en constante cambio y con una extraordinaria textura abierta resulta particularmente complejo.

Debo admitirles que no sé anticipar cuál es el (posible) margen de error de mi valoración.

Si lo recuerdan, en mi entrada «Sobre el error (y los falsos recuerdos y las pruebas testificales)«, les apuntaba, citando a SCHULZ (En defensa del error, 2015: 28 y 29) que, dado que es «literalmente imposible sentir que estamos equivocados (…) entonces tiene sentido concluir que estamos en lo cierto».

Y esto es así porque «no existe ninguna experiencia de equivocarse», sino que, en cambio, sí que tenemos la «experiencia de darse cuenta de que uno se ha equivocado». Mientras no somos conscientes de que estamos equivocados, creemos estar en lo cierto. Y en este estadio, no hay margen para el error (somos víctimas de la «ceguera al error»). Lo que nos ofrece una nueva evidencia de los factores que nos impulsan a defender nuestras convicciones con uñas y dientes (al margen de su certeza).

De modo que «la ceguera al error contribuye a explicar por qué aceptamos la falibilidad como un fenómeno universal [esto es, en los otros] y sin embargo nuestras propias equivocaciones nos sobresaltan constantemente».

Espero que estas notas sirvan, al menos, o bien, para contribuir a esclarecer estas cuestiones, o bien, para que alguno de ustedes me ayude a sobresaltarme por mi propia equivocación.

 

Finalmente, les recuerdo que en este enlace puede acceder a todas las entradas publicadas en relación al COVID-19 y en este a la síntesis cronológica de todos los RDLey aprobados.