COVID-19 y RDLey 18/2020: comentario crítico de urgencia

 

A través del RDLey 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo (el decimotercero derivado del estado de alarma sanitaria) se ha aprobado el denominado «Acuerdo Social para la Defensa del Empleo (ASDE)».

Es el primer RDLey de esta «serie» que el Gobierno ha consensuado con los interlocutores sociales (UGT, CCOO, CEOE y CEPYME) – alcanzado el pasado 8 de mayo – y, como apunta el Prof. Antonio Baylos en su blog, en una primera valoración política del mismo, quizás, «marca posiblemente la vía para ir diseñando un proceso de reconstrucción económica y social después del período de excepción que estamos viviendo».

Según la exposición de motivos del RDLey,

«Cumplido su objetivo inicial, se impone la necesidad, tras este periodo excepcional, de reactivar de manera progresiva la economía, mediante la dinamización de aquellos sectores cuya actividad continúa limitada por restricciones sanitarias derivadas, entre otras situaciones, por las medidas de confinamiento y contención acordadas en el marco del estado de alarma.

El objetivo, por tanto, es proporcionar una respuesta ponderada ante la situación descrita, teniendo en consideración los efectos que la emergencia sanitaria y las medidas de contención y las limitaciones han causado en la actividad de las empresas y en los contratos de trabajo, y en especial sobre las rentas salariales, a la par que atender al panorama de desescalada y a la reanudación progresiva de la actividad económica, que requiere de los mecanismos de sostén, racionalidad social y protección necesarios»

Se trata de una disposición de indudable impacto, especialmente, si se tiene en cuenta los miles de trabajadores que están en estos momentos afectados por algunas de las medidas de contención del empleo derivadas de la alarma sanitaria (entre ellas y, principalmente, un ERTE). El propósito de la norma es extender estas medidas más allá del previsible (y esperado) fin del estado de alarma en unas semanas (si la tendencia sigue como hasta ahora).

La embestida que ha sufrido el tejido empresarial ha sido tan violenta que es probable que la recuperación no podrá todo lo rápida que desearíamos (y eso siempre que no se produzca una recaída en la pandemia). A su vez, el contexto internacional también sugiere que la recuperación de las exportaciones tardará algún tiempo en hacerse realidad.

En este contexto, por todos conocidos, el ASDE aspira a facilitar esta progresividad en la recuperación (facilitando el «relevo» o el «tránsito» entre ERTEs) y, de algún modo, a «transaccionar/modular» alguna de las medidas ya aprobadas por el Gobierno, en especial, en el RDLey 8/2020 (la cláusula de salvaguarda del empleo – DA 6ª) y, por otra parte, extendiendo la prohibición de despido y la interrupción de la duración de los contratos temporales (arts. 2 y 5 RDLey 9/2020) hasta el 30 de junio.

Por otra parte, creo que, tratándose de una medida consensuada con los interlocutores sociales se ha perdido una gran oportunidad. Quizás, hubiera podido preverse la posibilidad de que, a corto o medio plazo, nos encontremos ante un nuevo brote de la pandemia y, por consiguiente, sea exigible una reversión de la desescalada (volviendo a alguna de las «fases» iniciales) y, por ende, a un nuevo contexto de fuerza mayor focalizado o no. Aunque es un escenario manifiestamente indeseable, no es descabellado pensar que esto pueda acabar pasando. Y por ello, quizás, sea conveniente un derecho de la emergencia sociolaboral estable lo más integral posible. La experiencia de estas semanas podría ser un punto de referencia.

Desconozco si ha sido objeto de negociación y, en la medida que podría interpretarse como un cierto «estancamiento» en la superación de la crisis sanitaria, tampoco sé si prever esta posibilidad y planificarla normativamente acarrea un coste político y, por ello, se ha estimado que no era oportuno asumirlo en este momento. No obstante, después de una sucesión de 13 Reales Decreto-Ley en 2 meses, modestamente, creo que quizás podrían plantearse reacciones normativas que traten de superar el cortoplacismo en el que estamos instalados desde hace unas semanas.

En todo caso, en relación al contenido que viene a continuación, como viene siendo costumbre, les añado el siguiente «parrafito» (un «clásico» 😅):

«El objeto de esta entrada es, con todas las cautelas, aportar una primera aproximación crítica de esta novedad legislativa. Y les pido indulgencia si he cometido algún error.

Debo admitirles que, en estos momentos, no soy capaz de proyectar todas las implicaciones que está novedad pueden acarrear. De modo que lo que a continuación les expongo es un primer «tanteo» (susceptible, como viene sucediendo en las últimas semanas, de revisión, corrección y/o mejora a la luz de una reflexión más sosegada y, obviamente, de otras aportaciones de la doctrina y los profesionales del derecho)».

Las novedades que introduce pueden sintetizarse como sigue.

 

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NOTA PREVIA
Para facilitar la aproximación sistematizada al contenido de todas las normas dictadas a propósito de la alarma sanitaria, las actualizaciones del contenido de este RDLey se incluirán directamente en la entrada:
«COVID-19 y medidas sociolaborales («refundición» RDLey 6 a 27/20)»
(en definitiva, les emplazo a la misma para acceder a la última versión porque esta entrada ha sido actualizada).

 

 

 

 

Índice


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1. Especialidades en ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020y exoneración de la cotización

2. Procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción comunicados a partir del desconfinamiento

3. Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo

4. Límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal

5. Posibilidad de nuevas ampliaciones de las prórrogas establecidas en los ERTE ex art. 22 RDLey 8/2020

6. Comisión de Seguimiento tripartita laboral

7. Modificación de la «cláusula de salvaguarda del empleo» (ex RDLey 8/2020)

8. Modificación del RDLey 9/2020

9. Entrada en vigor

 

 

 

1. Especialidades en ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 y exoneración de la cotización


Con el objeto de desvincular la duración de los ERTE a la vigencia del estado de alarma, se prevé la posible prórroga de los mismos estableciéndose una distinción en función de la activación progresiva de la actividad (art. 1) y, a su vez, se establecen reglas específicas de exoneración de la cotización (art. 4).

A. Prórroga ERTE por fuerza mayor (y distinción entre fuerza mayor total y parcial)

En concreto, al respecto, el art. 1 establece una extensión temporal hasta el 30 de junio (en principio, «improrrogable»), de los ERTEs aprobados en virtud del ex art. 22 RDLey 8/2020 distinguiéndose entre fuerza mayor total (ap. 1) y parcial (ap. 2):

– Si la fuerza mayor es total, la extensión temporal está condicionada a que la imposibilidad objetiva persista (explícitamente se establece que las empresas o entidades «estuvieran afectadas por las causas referidas en dicho precepto que impidan el reinicio de su actividad, mientras duren las mismas»).

– Si la fuerza mayor es parcial podrán mantener el ERTE aunque se haya producido una recuperación parcial de su actividad. En este caso, debe procederse a la reincorporación progresiva de los trabajadores en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada (debe entenderse que con respecto a la suspensión de las relaciones de trabajo de una parte de la plantilla).

Por otra parte, el apartado 3º establece lo siguiente:

«Las empresas y entidades a las que se refiere este artículo deberán comunicar a la autoridad laboral la renuncia total, en su caso, al expediente de regulación temporal de empleo autorizado, en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella.

Sin perjuicio de lo anterior, la renuncia por parte de estas empresas y entidades a los expedientes de regulación temporal de empleo o, en su caso, la suspensión o regularización del pago de las prestaciones que deriven de su modificación, se efectuará previa comunicación de estas al Servicio Público de Empleo Estatal de las variaciones en los datos contenidos en la solicitud colectiva inicial de acceso a la protección por desempleo.

En todo caso, estas empresas y entidades deberán comunicar al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas, bien en el número de estas o bien en el porcentaje de actividad parcial de su jornada individual, cuando la flexibilización de las medidas de restricción que afectan a la actividad de la empresa permita la reincorporación al trabajo efectivo de aquellas».

Téngase en cuenta que en la versión del documento firmada por el Gobierno y los interlocutores sociales el párrafo 1º del apartado 3 hablaba de «Expedientes de Regulación de Empleo» y el párrafo 2º de «Expedientes de Regulación de Empleo Temporal».

El RDLey 18/2020 ha corregido esta errata. De otro modo, las posibilidades hermenéuticas que la literalidad de la norma posibilitaba (combinando los términos «renuncia»; «ERE» – sin especificar la causa; y «autorización» – o autorizado) podrían describir un escenario particularmente controvertido.

Por otra parte, como se apuntará posteriormente, a través de la previsión de mayores exoneraciones en las cotizaciones para los trabajadores que se reincorporen con respecto a los que permanezcan inactivos, parece que se delega en las empresas la decisión de evaluar la «graduación» más ajustada en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad.

 

B. Exoneración de cotizaciones

El art. 4 establece un conjunto de reglas exoneratorias de la cotización para los supuestos de prórroga del ERTE distinguiendo entre los supuestos de fuerza mayor total y parcial (descritos en el artículo 1).

Si es total (art. 4.1), la TGSS exonerará a dichas empresas, respecto a las cotizaciones devengadas en los meses de mayo y junio de 2020, del abono de la aportación empresarial prevista en el art. 273.2 LGSS, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, distinguiendo en función de la dimensión de la plantilla a 29 de febrero de 2020:

– Si, tuvieran menos de 50 trabajadores, o asimilados a los mismos, en situación de alta en la Seguridad Social la exoneración es del 100%.

– Si tuvieran 50 trabajadores, o asimilados a los mismos, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.

A su vez, el apartado UNO de la DF 1ª RDLey 18/2020 modifica el contenido del art. 24 RDLey 8/2020 limitando la exoneración allí prevista a los meses de marzo y abril de 2020 (y el apartado DOS añade un nuevo apartado al citado art. 24 – el quinto – para concertar la imputación presupuestaria).

Si es parcial (art. 4.2), las exenciones son mayores para los empleados que regresen a la actividad que para quienes continúen suspendidos (probablemente con el propósito de incentivar el reingreso más rápido). En concreto, quedarán exoneradas del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, en los porcentajes y condiciones que se indican a continuación:

a) Respecto de las personas trabajadoras que reinicien su actividad a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada trabajados desde ese reinicio, se establece una distinción en función de la plantilla de la empresa a 29 de febrero de 2020:

– Si tiene menos de 50 trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social la exención alcanzará el 85% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 70% de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.

– Si tiene menos de 50 trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social, la exención alcanzará el 60% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45% de la aportación empresarial devengada en junio de 2020

b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que continúen con sus actividades suspendidas a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, también se establece una distinción en función de la plantilla a 29 de febrero de 2020:

– Si la empresa hubiera tenido menos de 50 trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social, la exención alcanzará el 60% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45% de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.

– Si en esa fecha la empresa hubiera tenido 50 o más trabajadores, o asimilados a los mismos, en situación de alta, la exención alcanzará el 45% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 30% de la aportación empresarial devengada en junio de 2020. En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 LGSS, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.

Más allá de los aspectos vinculados a la «tramitación», control y gestión presupuestaria de estas exenciones (apartados 3, 4 y 6), personalmente creo que es importante destacar que en el apartado 5 se establece que las mismas no tendrán efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del período en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el art. 20 LGSS.

 

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2. Procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción comunicados a partir del desconfinamiento


El art. 2 habilita dos opciones (apartados 1 y 2):

La posibilidad de plantear un ERTE por CETOP a partir de la entrada en vigor del RDLey, en cuyo caso, debe tramitarse conforme al contenido del art. 23 RDLey 8/2020. La literalidad de la norma es como sigue:

«A los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción iniciados tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 30 de junio de 2020, les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en el presente precepto»

En este caso, el hecho de que no se haga referencia al art. 47 ET plantea la duda de si este precepto queda «inhabilitado» de facto desde la entrada en vigor del RDLey 18/2020 hasta el 30 de junio o no (y todos – con independencia de si están vinculados con la alarma sanitaria o no – deben seguir estas reglas especiales).

La posibilidad de pasar de un ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 a uno por CETOP ex art. 23 RDLey 8/2020.

En tal caso, en virtud del art. 2.4 la fecha de efectos de este se retrotraerá a la fecha de finalización de aquél. El propósito, como establece la EM, es «evitar innecesarias interrupciones que redunden en un perjuicio o desprotección de las personas trabajadoras».

Por otra parte, el art. 2.4 establece que los ERTE «vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma».

Disposición que sugiere que no cabría modificar «los términos» de la «comunicación final» y, por consiguiente, no parece que sea posible, si el número de trabajadores de la plantilla así lo permita, «permutar» unos trabajadores en activo por los que estaban afectados por el primer ERTE.

En este sentido, creo que puede ser importante recordar que, aunque el período de consultas finalice con acuerdo y se presuma que concurren las causas justificativas, existe la posibilidad de impugnación en el caso de que se entienda que ha existido fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión (ver al respecto extensamente aquí)

Por otra parte, el hecho de que la norma no haga referencia alguna al tránsito de ERTE a ERE, da a entender que el mismo debería quedar sujeto a las reglas jurisprudenciales vigentes (ver al respecto aquí). En cuyo caso, como se expondrá, téngase en cuenta que se aplicaría el nuevo contenido de la cláusula de salvaguarda del empleo (recuerden prevista en la DA 6ª RDLey 8/2020 y que también ha sido modificada por el RDLey 18/2020).

 

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3. Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo


El art. 3 del RDLey 18/2020 prevé la extensión temporal de diversas medidas de protección por desempleo.

Primero (art. 3.1): las medidas de protección por desempleo previstas en los apartados 1 a 5 del art. 25 RDLey 8/2020 se extienden hasta el 30 de junio de 2020.

Segundo (art. 3.2): Las previstas en el art. 25.6 RDLey 8/2020 (esto es, para los trabajadores fijos-discontinuos) se extienden hasta el 31 de diciembre de 2020.

 

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4. Límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal


El artículo 5 prevé dos reglas de naturaleza diversa:

– En virtud del art. 5.1, las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales conforme a la normativa vigente no podrán acogerse a los ERTE regulados en el art. 1 del RDLey 18/2020 (y no cualquier otro tipo de ERTE).

La delimitación del ámbito de aplicación subjetiva de esta regla puede suscitar algunos conflictos interpretativos. A la complejidad jurídica de determinar qué es una «empresa» desde un punto de vista jurídico-laboral (reparen que no se habla de «sociedades», como sí se utiliza en el apartado 2º), debe sumarse el empleo del término «entidad» (que, por ejemplo, aparece mencionada como «algo similar a la empresa» únicamente en el art. 76.4.d ET, en el marco de las reclamaciones en materia electoral).

A su vez, reparen que no se hace referencia alguna al complejo concepto de «grupo de empresa» (¿o debe entenderse que el término «entidad» lo estaría englobando?).

Creo que la complejidad del mundo mercantil de hoy en día hubiera exigido una regulación mucho más precisa – más granulada ciertamente (especialmente, si se aspira a que la norma sea efectiva).

– Por otra parte en virtud del art. 5.2, las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los ERTE regulados en el art. 1 RDLey 18/2020 (y no cualquier otro tipo de ERTE) y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos ERTE, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social.

No se tendrá en cuenta el ejercicio en el que la sociedad no distribuya dividendos en aplicación de lo establecido en el párrafo anterior, a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del art. 348.bis Ley de Sociedades de Capital.

Finalmente, la limitación de repartir dividendos no será de aplicación para aquellas entidades que, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social.

 

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5. Posibilidad de nuevas ampliaciones de las prórrogas establecidas en los ERTE ex art. 22 RDLey 8/2020


La DA 1ª prevé la posibilidad de extender a través de un Acuerdo del Consejo de Ministros, la prórroga de los ERTE del art. 1 «en atención a las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias que subsistan llegado el 30 de junio de 2020».

Prórrogas extensibles (por el período de tiempo y porcentajes que en él se determinen) por Acuerdo también a las exenciones del art. 4 o a los ERTE por CETOP o a las medidas de protección por desempleo previstas en el art. 25.1 RDLey 8/2020.

 

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6. Comisión de Seguimiento tripartita laboral


Como recoge el propio resumen publicado por el Gobierno, en virtud de la DA 2ª se crea una Comisión Tripartita en estos términos:

«El Acuerdo Social contempla además la creación de una Comisión de Seguimiento tripartita laboral del proceso de desconfinamiento entre los Ministerios de Trabajo y Economía Social, Inclusión y Agentes Sociales (CEOE, CEPYME, UGT y CCOO) para el seguimiento de medidas en la fase de excepcionalidad atenuada.

Esta Comisión se reunirá, con carácter ordinario, el segundo miércoles de cada mes, previa convocatoria remitida por el Ministerio de Trabajo y Economía Social y con carácter extraordinario, siempre que lo soliciten tres de las cuatro organizaciones integrantes de la misma. La Comisión será consultada para la posible prórroga de ERTE más allá del 30 de junio».

 

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7. Modificación de la «cláusula de salvaguarda del empleo» (ex RDLey 8/2020)


Sin perjuicio de los cambios ya apuntados introducidos por la DF 1ª del RDLey 18/2020 en el RDLey 8/2020 (art. 24), destaca especialmente el nuevo contenido de la «Cláusula de Salvaguarda del empleo» (regulada en la DA 6ª) que introduce el apartado TRES y que puede sintetizarse como sigue:

En primer lugar, se concreta (apartado 1) que el compromiso de mantener el empleo durante los 6 meses siguientes a la reanudación de la actividad para las empresas que se hayan acogido a un ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 (y no a otros ERTE), se refiere a «la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla» (por tanto, este momento deberá computar como dies a quo).

Este compromiso se entiende incumplido (apartado 2) si se produce «el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes», salvo que se produzca alguna de las siguientes situaciones:

  • Extinción por despido disciplinario procedente;
  • Dimisión [entiendo que el «abandono» del trabajador (esto es, la dimisión no preavisada) queda subsumida en el concepto de dimisión];
  • Muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora;
  • Fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
  • Cumplimiento del término de los contratos temporales («expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto») o «cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación» (redacción idéntica a la prevista en la DA 14ª del RDLey 11/2020 para empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos – ver al respecto aquí).

Por consiguiente, la extinción de tales contratos fuera de estos supuestos será calificado como un incumplimiento de la citada cláusula.

Reparen que la existencia de este listado sin mayor indicación de los supuestos extintivos (de sus particularidades/naturaleza) sugiere que la lista es cerrada (numerus clausus). Si es así, un mero repaso a las causas extintivas del ET y, en particular del art. 49 ET, sugiere que esta cláusula deberá entenderse incumplida en los siguientes supuestos:

  • resolución por CETOP;
  • extinción por fuerza mayor;
  • cualquier resolución calificada como improcedente o nula;
  • extinción por muerte, incapacidad o jubilación del empresario persona física;
  • extinción por mutuo acuerdo sobrevenido (mutuo disenso);
  • extinción por cumplimiento de cláusula válidamente consignada en el contrato (art. 49.1.b ET);
  • desistimiento durante el período de prueba;
  • extinción a instancia de trabajadora víctima de violencia de género; y
  • resolución ex arts. 40, 41 o 50 ET;

A la luz de estos supuestos parece que, quizás, hubiera podido concretarse algo más el listado inicial.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el RDLey 18/2020, en el apartado 3, habilita la posibilidad de modular este compromiso (sin especificar quién ni cómo) al reconocer que

«se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo».

Posibilidad de modulación que ya estaba prevista (con la misma inconcreción apuntada) en la DA 14ª del RDLey 11/2020 para las «empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual» (ver al respecto aquí).

Por otra parte, es importante tener en cuenta que (apartado 4) no resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del art. 5.2 Ley Concursal.

Las consecuencias derivadas de este incumplimiento implicará (apartado 6) la obligación de las empresas de

«reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar».

Teniendo en cuenta la redacción de la DA 6ª anterior creo que puede deducirse que los únicos efectos que quieren vincularse a estos incumplimientos son los recién descritos. O, dicho de otro modo, no cabe entender que tales extinciones sean calificadas como nulas. Corroboraría esta afirmación la doctrina jurisprudencial que limita la calificación de nulidad a los supuestos explícitamente recogidos (como expuse a raíz de la prohibición de despido prevista en el contenido del art. 2 RDLey 9/2020 – ver aquí). Además, si se tiene en cuenta el listado de extinciones que describen un incumplimiento de la cláusula de salvaguarda, hace que sea muy controvertido que pueda sostenerse una interpretación contraria a la apuntada.

Finalmente, aunque los efectos del incumplimiento han quedado, como se acaba de exponer, notablemente circunscritos, tengan en cuenta que hasta la fecha de entrada en vigor de este RDLey 18/2020 el contenido de la anterior redacción podría tener que aplicarse a «incumplimientos» acaecidos con anterioridad a la misma (y que ciertamente no están delimitados).

 

 

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8. Modificación del RDLey 9/2020


La DF 2ª modifica la vigencia del RDLey 9/2020 (regulada en la DF 3ª), quedando redactada como sigue:

«Este real decreto-ley entrará en vigor el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», manteniendo su vigencia durante el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020 y sus posibles prórrogas.

Los artículos 2 y 5 mantendrá su vigencia hasta 30 de junio de 2020”.

De modo que la extinción o despidos por fuerza mayor o CETOP vinculados a la alarma sanitaria (art. 2 RDLey 9/2020) y la suspensión de los contratos temporales afectados por un ERTE por fuerza mayor/CETOP ex arts. 22 y 23 RDLey 8/2020 (art. 5 RDLey 9/2020) se extienden hasta esta última fecha.

 

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9. Entrada en vigor


El RDLey 18/2020 entra en vigor el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» (13 de mayo).

 

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Finalmente, les recuerdo que en este enlace puede acceder a todas las entradas publicadas en relación al COVID-19 y en este a la síntesis cronológica de todos los RDLey aprobados.

 

 

15 comentarios en “COVID-19 y RDLey 18/2020: comentario crítico de urgencia

  1. A mi juicio están imponiendo una norma con carácter retroactivo perjudicial y por tanto inconstitucional desde el momento en que a 13 de mayo eliminan la exoneración total constriñéndose a los meses de marzo y abril la exoneración hasta ahora vigente en RDL 8/2020 de manera que entiendo que la modificación del art. 24.1 a través de la DF1 resultac contraria a Derecho. Gracias siempre por tus comentarios que tanto enriquecen!

  2. Buenos días Ignasi,
    en cuanto a las consecuencias derivadas del incumplimiento del mantenimiento del empleo, señalas que no se considerarán los despidos como nulos pero improcedentes?? si realizo despidos objetivos acordes a ley y que no guarden relación con la situación del COVID que provocó el ERTE, se calificarían como improcedentes o sólo implicaría la devolución de las bonificaciones de los trabajadores afectados por el ERTE??
    Muchas gracias
    UN SALUDO

  3. Gracias por este trabajo. Yo hoy he consultado el tema de la renuncia a la Autoridad Laboral de Álava, aquí delegación de Trabajo de Gob Vasco me dicen que un escrito sería suficiente. Mi duda es si esa renuncia se interpreta como fin de Erte o no, pues puede haber personas trabajando y otras no.
    Otra duda es cuando habla de exoneración 85%de periodo trabajado, eso significa que ¿lo que está trabajando se exonera? Gracias

  4. «no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos ERTE» Esto es lo que dice el BOE. ¿Está clara esta norma? ¿De qué dividendos habla? ¿Dividendos correspondientes al ejercicio fiscal 2020? Porque no es lo mismo que dividendos repartidos durante el ejercicio fiscal 2020 (que es lo que dice la nota de prensa de Moncloa). ¿Se puede repartir entonces en 2020 un dividendo complementario (o único) del ejercicio fiscal 2019, sin perder la exoneración de cuotas?

  5. Si –como parece indicar la reforma de la D.A. 6ª publicada en el día de hoy- el periodo de 6 meses comienza a computarse desde que se incorporan todos los trabajadores o algunos a la actividad,

    1.- ¿Significa eso que no se tienen en cuenta las extinciones anteriores a esa reanudación total o parcial de la actividad?

    2.- ¿Supondría incumplir el mantenimiento de empleo -por ej- un despido disciplinario realizado a un trabajador afectado, durante el ERTE, y que en el futuro pudiera ser declarado judicialmente improcedente?

    3.- Y en todo caso, si resulta que el incumplimiento se sanciona con la obligación de «reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones (···)”, ¿se está refiriendo a las cotizaciones correspondientes a TODOS los afectados por el ERTE, o solamente a las cotizaciones respecto de aquellos contratos que efectivamente no se hayan mantenido durante los 6 meses comprometidos?

    Es decir, ante un único «incumplimiento» que -por ej- derivase de una eventual y futura declaración judicial de improcedencia, sobre un despido disciplinario realizado durante la aplicación del ERTE de fuerza mayor (por tanto, antes del 30 de junio 2020), ¿debería la empresa reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de todos los afectados, o solamente las cotizaciones correspondientes al trabajador despedido?

  6. En primer lugar, gracias por esa primera aproximación, y ya quisiéramos ver a compañeros de otras jurisdicciones tener que interpretar normas de calado todas las semanas, y lo que es más importante, sin poder equivocarte.

    Sin embargo, de la redacción del texto (francamente mejorable) me asaltan muchas dudas con respecto a distintas cuestiones, pero sólo voy a referirme en concreto a tres:

    La primera de ellas es el apartado 3º del artículo 1, que establece lo siguiente:
    “Las empresas y entidades a las que se refiere este artículo deberán comunicar a la autoridad laboral la renuncia total, en su caso, al expediente de regulación temporal de empleo autorizado, en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella.”

    Del texto plasmado en la norma entiendo que sólo estarán obligados a comunicar la renuncia al ERTE aquellas empresas que vayan a pasar a la situación de ERTE parcial, como debiera ser obvio, y “confiar” en que el SEPE vaya a mantener el ERTE para los trabajadores no “recuperados” para la reactivación. ¿no?

    La segunda cuestión, es más bien una reflexión. Sinceramente no alcanzo a ver el lado positivo de las exenciones parciales en una reactivación parcial de la actividad, a salvo de aquellas empresas que sí vayan a reactivar su actividad de manera cuasi total. En aquellas empresas en que se reactive parcialmente la misma, y sólo recupere a un porcentaje ínfimo de la plantilla, casi que le va a salir más a cuenta seguir con todos sus trabajadores en el ERTE si tiene que abonar parte de las cotizaciones de los trabajadores que se encuentran con el contrato suspendido. Es sólo hacer números y darse cuenta de que se pierde menos dinero estando cerrados que abriendo. Espero equivocarme, pero mis sensaciones y las de mis propios clientes son esas: permanecer cerrado hasta el 30 de Junio y esperar el nuevo paquete de medidas que por desgracia llegará.

    Por último, en referencia al compromiso de mantenimiento del empleo, se señala que no se entenderá incumplido por la expiración del tiempo convenido (entiendo que de los contratos eventuales por circunstancias de la producción). Mi duda es, ¿debemos cohonestar esa previsión con la establecida en el artículo 5 del RDLey 9/2020 que establecía la interrupción del cómputo de la duración del contrato? ¿Nos está diciendo la nueva norma que puedo extinguir válidamente un contrato, sin incumplir dicho compromiso, que finalice el 31/05 (por ejemplo) cuando ha estado en ERTE durante dos meses y no he ampliado esos dos meses al término inicialmente pactado en el contrato?

    Muchas gracias

    1. Angel, respecto a tu segunda cuestión (y sin ser un experto) creo que no cabe la posibilidad de decidir unilateralmente no abrir y seguir disfrutando de la exoneración del 100%. La norma indica textualmente;
      «2. Se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial derivada del COVID-19, aquellas empresas y entidades que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo autorizado en base al artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, desde el momento en el que las causas reflejadas en dicho precepto permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020.»

      Por tanto si eres un comercio minorista y se te permite abrir (con restricciones) pero decides no hacerlo, entiendo que la exoneración de cuotas continua pero solo siendo del 60% en el mes de mayo. A ver si Ignasi se pronuncia

      En cambio si tienes un restaurante sin terraza, entiendo que sigues en ERTE total (dado que en fase 0 y fase 1 no puedes abrirlo). Pero hay mil casuísticas, como por ejemplo si tienes un restaurante con 50 mesas de interior y 10 mesas en terraza. Las personas en territorios en fase 1 pueden acudir a terrazas con ciertas restricciones. Supondría eso para ese establecimiento que ya pasa automaticamente a ERTE Parcial con sus consecuencias de limitación de exoneración?

      Dado que habrá negocios con un mismo CNAE y realidades distintas, ¿es posible que el legislador haya incluido la declaración responsable para que cada uno decida si su negocio cumple o no cumple las condiciones de la exoneración? Según el BOE: «Para que la exoneración resulte de aplicación esta comunicación se realizará, por cada código de cuenta de cotización, mediante una declaración responsable que deberá presentarse, antes de que se solicite el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente,»

  7. Supongo que lo que nos preocupa a todos es la inseguridad que se genera por la situación atípica que estamos viviendo y, en concreto, la inseguridad en su vertiente jurídica. Desde esta perspectiva, quizás uno de los aspectos que más quebraderos de cabeza puedan ocasionar a las empresas, entre otros, es una eventual vulneración de la salvaguarda de empleo regulada en la modificada DA 6.ª R Ley 8/2020, de 17 de marzo, incluso cuando la pretensión de la empresa no sea la de extinguir el contrato de trabajo. Repárese en la reflexión que se hace en la exposición de motivos del RD Ley 18/2020, cuando se instala que se debe buscar evitar el efecto de una alta flexibilidad cuantitativa externa. Ello supone el fomento de la adopción de otras medidas, las de flexibilidad interna, precisamente guiadas a evitar el efecto de destrucción de empleo. Pus bien, como de todos es sabido, adoptada esas medidas de carácter interno, ex art.º 41.3 ET el trabajador tiene la opción de rescindir el contrato de trabajo de manera indemnizada. Esta modalidad, como bien se observa en el artículo del Profesor Beltrán, nos e encuentra entre los supuestos que no vulnerarían la DA 6ª RD Ley 8/2020. Desde esta perspectiva deberíamos fijarnos en el art.º 4.2 Código Civil por estar en presencia de una norma tanto excepcional como temporal.
    Se podría argumentar que al no ser controlable por la empresa la adopción de la rescisión, no vulneraría el compromiso de mantenimiento del empleo. Ahora bien, esa imposibilidad de acceder por la empresarial a la voluntad del trabajador en el sentido que estamos tratando también existe a la hora, por ejemplo, de tener en cuenta este tipo de extinciones para determinar si hemos superado el umbral del art.º 51 ET en el periodo de 90 días al que se hace referencia en ese precepto estatutario y,, no obstante, se deben tener en cuenta a tal efecto. Así, parece que pueda ser atacable ese argumento de que la rescisión se ha adoptado por decisión ajena a la empresa en base a que ha sido generada, en su génesis, por una decisión empresarial (insisto, guiada a evitar extinciones). pero hay que reiterar que no estamos ante una de las excepciones regladas por la recién nacida norma ya antecitadas en la Exposición de Motivos del RD Ley 15/2020.
    Se podría plantear la posibilidad de argumentar que, precisamente, ex art.º 4.2 CC, al estar ante una norma excepcional y temporal, no cabe la posibilidad de aplicar la DA 6ª a aquellas rescisiones determinadas por el trabajador, es decir, ajenas a la empresa por una opción establecida ex lege y ante una medida que busca, precisamente mantener el empleo. De esta manera se podría razonar por qué se ha de considerar no vulnerada la DA 6ª precitada, al igual que en el caso de la dimisión sí incluida.
    De todas formas no nos va a quedar más remedio que esperar a ver cómo se desarrollan los pronunciamientos e iniciativas revisoras de la Administración a estos efectos.
    Un saludo.

    1. Precisamente si se le está recomendando al empresario medidas de fexibilización interna no se le puede culpar de una rescisión unilateral del trabajador de manera indemnizada si la razón trae causa de esas medidas de ajuste y fexibilización internas.

  8. Soy de la misma opinión que bernat Valls, si puedo abrir aunque sea parcialmente y decido no abrir, dudo que pueda mantenerme en ERTE fuerza mayor total, sino que pasaría automáticamente a erte fuerza mayor parcial, a ver si se nos puede aclarar, es un punto muy importante del real decreto.

  9. Pues si rectificar es de sabios, te doy toda la razón porque se ha desvinculado el Erte de fuerza mayor de la declaración del estado de alarma y, por tanto, tendremos que estar a la casuística para saber, en función de la fase en la que nos encontremos, si podemos o no iniciar la actividad, y por tanto, contemplar la posibilidad de un ERTE «parcial».

  10. Buenas tardes,
    cada vez que lees el nuevo R.D., te surgen más dudas.
    El caso de una peluquería, que podía abrir mediante citas el 04 de mayo, después de leer el R.D., entiendo que no tendría derecho a ningún tipo de exoneración, al ser anterior la reapertura al 13 de mayo.

  11. Buenas tardes,
    Lo que yo no llego a entender es la comunicación a la Autoridad Laboral de la renuncia total del ERTE autorizado por fuerza mayor. Dice que se debe renunciar tanto en caso de fuerza mayor total como la parcial pero, ¿a qué renuncio? ¿no tengo que tener en vigor el ERTE por fuerza mayor que me aprobaron para que los trabajadores sigan con la prestación?
    No consigo entender a qué tengo que renunciar.

  12. VIRGINIA, pienso exactamente como tú. Además, si el mes que viene se reincorporan más trabajadores a l trabajo… en que situación estarán?

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