La más que probable cotidianeidad del COVID-19 en nuestras vidas y, por consiguiente, en las relaciones laborales (al menos – intuyo – a corto y medio plazo) plantea (entre otras muchas) la cuestión relativa a la necesidad o no de llevar a cabo reconocimientos médicos a los trabajadores (esto es, su obligatoriedad o no).
En este sentido, he creído que podía ser oportuno sintetizar la doctrina del TS al respecto, pues, es probable que se convierta en una cuestión particularmente controvertida (y – a mi entender – en el contexto actual, particularmente «resbaladiza»).
En todo caso, antes de proceder a esta síntesis, me gustaría compartir la siguiente reflexión expuesta por el Prof. Calvo Gallego y que comparto plenamente: de forma abrupta, hemos pasado de un contexto jurídico-laboral que daba respuesta a los intereses en juego de empresarios y trabajadores, a otro en el que los mismos han quedado supeditados a un interés “superior”, como es la salud pública.
Y reparen que esta se ha convertido en el elemento central de interpretación y es probable que acabe forzando la “desnaturalización” de algunas instituciones jurídicas.
De hecho, intuyo que, en aras a la salud pública, las reglas que disciplinan las revisiones médicas podría ser objeto de un «ajuste» profundo (en perjuicio del derecho a la intimidad y del principio de voluntariedad que lo inspira). Y, más en general, cabe plantearse si el «ámbito» de la prevención de riesgos laborales (con todas sus derivadas) no debería ser objeto de, al menos, un «ajuste» para atender las múltiples dimensiones afectadas. Quizás, no pueda descartarse algún tipo de intervención legislativa de urgencia al respecto.
En este sentido, salvo error u omisión, no me consta ninguna disposición normativa que complemente el régimen jurídico vigente a la luz de la alarma sanitaria derivada del COVID-19. Al menos en el «Código Covid-19 del BOE» no he encontrado ninguna específica.
Los principales «documentos» sobre esta materia (de nuevo salvo error u omisión), son la Guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al nuevo coronavirus, (de 4 de marzo – en adelante, «la Guía»); y el «Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al nuevo coronavirus (SARS-COV-2)» (de 8 de abril) – y, aunque probablemente hayan más, creo que la página web de Fremap es muy interesante por la información actualizada que contiene sobre esta materia.
Por otra parte, una interesante aproximación al desafío que plantea el COVID-19 desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales en esta entrada de la Profesora Feria Basilio.
Espero que la síntesis que viene a continuación pueda ser de alguna utilidad.
1. Revisión médica y principio de voluntariedad
El pilar de la doctrina del TS sobre las reglas relativas al reconocimiento médico obligatorio descansa (siguiendo el planteamiento de la STS 21 de enero 2019, rec. 4009/2016) sobre
«el derecho a la integridad física de los trabajadores y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales, que el art. 4.2 ET consagra como uno de los derechos labores básicos, como reitera el art. 19.2 ET que impone al empresario la obligación de garantizar una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo».
La Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo dedica su artículo 14 a la «Vigilancia de la salud» y pide que se adopten medidas para garantizar ese objetivo. Conforme a su número 2, estas medidas permitirán que cada trabajador, si así lo deseare, pueda someterse a una vigilancia de salud a intervalos regulares. Y esta previsión genérica es la desarrollada por el artículo 22.1 LPRL.
Este precepto, siguiendo la síntesis que lleva a cabo la STS 7 de marzo 2018 (rec. 42/2017), exige al empresario garantizar a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.
Sin embargo, sigue el propio pronunciamiento,
«la protección del derecho a la intimidad del trabajador y su asunción por el legislador provoca la aparente paradoja de que el cumplimiento empresarial de la obligación de vigilancia de la salud requiera, al menos en su enunciación general, del consentimiento del trabajador».
Y la literalidad del art. 22.1 párrafo 2 LPRL así lo expone cuando señala que «esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento».
Por este motivo, se habla de la consagración del denominado «principio de la voluntariedad» en los reconocimientos médicos. Y, en definitiva, puede ser formulado del siguiente modo:
«el trabajador es libre a la hora de someterse o no a los mismos y, también, lo es para decidir a qué pruebas, de entre las varias que se pueden realizar, desea someterse y a cuáles no».
En todo caso, tampoco puede olvidarse la obligación que tiene todo trabajador en relación a la prevención de riesgos laborales ex art. 29 LPRL (y que enlazaría con el deber de colaboración que se establece en el art. 8 Ley 33/2011 General de Salud Pública).
En este sentido, recuerden que corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario.
Y, en concreto, esto implica utilizar los medios de protección facilitados por el empresario, la necesidad de informar de inmediato a su superior jerárquico directo, y a los trabajadores designados para realizar actividades de protección y de prevención o, en su caso, al servicio de prevención, acerca de cualquier situación que, a su juicio, entrañe, por motivos razonables, un riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores; contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo y cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores.
2. Excepciones al principio de voluntariedad
No obstante, como expone el TS, este principio no es absoluto, pues,
«no implica la existencia de un derecho absoluto a mantener un estado de opacidad de las condiciones de salud del individuo. La norma que protege su intimidad impone, al mismo tiempo, sacrificios a la misma cuando la negativa a someterse a los reconocimientos médicos puede colisionar con otros derechos básicos y fundamentales o con otros bienes jurídicamente protegidos, esto es, cuando debe primar el derecho a unas condiciones de salud y seguridad en el medio laboral que permitan garantizar un trabajo sin riesgos y, cuando para ello, se revele el reconocimiento médico como imprescindible».
O, como afirma la STS 10 de junio 2015 (rec. 178/2014),
«el derecho del trabajador a preservar su intimidad personal cede así ante el derecho a la salud del resto de trabajadores que puedan verse afectados por el estado patológico de un compañero y el del empresario a conocer la existencia de enfermedades capaces de originar riesgos añadidos al puesto de trabajo y situaciones de peligro para cuantos se relacionan con el trabajador enfermo, circunstancia en virtud de la cual se establecen tres excepciones a la regla general de voluntariedad».
De modo que, siguiendo con la STS 7 de marzo 2018 (rec. 42/2017), las denominadas «excepciones al principio de voluntariedad«, que están recogidas en el art. 22 LPRL, implican que se exceptúa del carácter voluntario del reconocimiento médico ciertas situaciones (a colación me pregunto si, en ausencia de RLT, puede acudirse a los instrumentos de representación que, por ejemplo, prevé el art. 23.1.a RDLey 8/2020).
En este sentido, volviendo a la exposición llevada a cabo por la STS 10 de junio 2015 (rec. 178/2014),
«el principio de libre determinación del sujeto se excepciona en los casos contemplados por el artículo 22.1 LPRL. Esa previsión adapta al campo de la salud laboral la lógica propia de la normativa sanitaria, que contempla también tratamientos médicos obligatorios en determinadas circunstancias (señaladamente, art. 9.2 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). Ahora bien, las excepciones contenidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales deberán cumplir ciertos requisitos para poder dar lugar a una imposición del control médico.
En la STS 28 diciembre 2006 (rec. 140/2005) ya explicitamos que cuando operan estas excepciones la obligatoriedad se convierte en norma general, siempre, naturalmente que la medida no se acuerde fraudulentamente -a lo que, en principio es contrario, una medida asumida por los representantes de los trabajadores a nivel de convenio colectivo- y se respete la dignidad y la confidencialidad de la salud a que se refieren los apartados 2 y 4 del repetido artículo 22 y tengan por objeto vigilar el estado de salud de los trabajadores «en función de los riesgos inherentes al trabajo», de manera que solamente el exceso objetivo en el examen de salud de los trabajadores por no concurrir aquella finalidad o las circunstancias descritas, podría constituir, salvo expreso consentimiento individual del trabajador afectado, una intromisión ilegítima en el ámbito de la intimidad personal»
En todo caso, es importante tener en cuenta que, como expone la citada STS 7 de marzo 2018 (rec. 42/2017), las excepciones recogidas en el art. 22 LPRL son las únicas posibles y que, como tales, «deben ser interpretadas restrictivamente, pero también, en función de los riesgos inherentes al trabajo».
O, como expone la STSJ Asturias 9 de noviembre 2007 (rec. 2651/2007)
«La pauta general de actuación impuesta legalmente es clara: el reconocimiento médico de un trabajador sólo puede llevarse a efecto con su consentimiento. Por más que la empresa recurrente intente ampliar el sentido de las excepciones, no puede subordinar a éstas la regla general, lo que supondría prácticamente dejarla sin contenido real; al contrario, la salvaguarda del derecho a la intimidad de los trabajadores impone que las excepciones sean operativas únicamente cuando concurran, y así se acredite, las circunstancias determinantes de su vigencia».
En concreto, las citadas excepciones han sido interpretadas por la doctrina jurisprudencial de este modo (se sigue la exposición de la STS 7 de marzo 2018, rec. 42/2017):
A) Cuando el reconocimiento médico sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores.
Esta excepción implica:
«la obligatoriedad del reconocimiento médico cuando su práctica resulte imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores. La utilización legal del término imprescindible implica que la obligatoriedad del reconocimiento solo se producirá cuando éste sea absolutamente necesario para conseguir el fin que ampara la excepción y deja fuera de ésta aquellos supuestos en los que resulten convenientes, aconsejables o útiles. El reconocimiento, para poder considerarlo obligatorio, deberá ser, ante la negativa del trabajador, el único procedimiento para evaluar los riesgos que afecten a la salud del trabajador».
B) Para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa.
Esta excepción
«se refiere a la necesidad de verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa.
De entrada, tal excepción hay que conectarla con la previsión contenida en el párrafo segundo del artículo 25.1 LPRL que dispone que los trabajadores no podrán ser empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su capacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo. Así frente al derecho del trabajador a proteger su intimidad, la ley ampara el derecho a la salud de sus compañeros o de las personas que puedan encontrarse en el medio laboral. El derecho del trabajador afectado a negarse al reconocimiento cede y termina donde empieza el riesgo grave para la vida, integridad y salud de terceros que no pueden verse afectados por la indolencia del trabajador renuente».
Sobre la importancia del art. 25 LPRL ver también la STSJ Cataluña 19 septiembre 2019 (rec. 2775/2019)
En todo caso, como puntualiza STS 10 de junio 2015 (rec. 178/2014)
«la obligatoriedad no puede imponerse si únicamente está en juego la salud del propio trabajador, sin el añadido de un riesgo o peligro cierto objetivable, pues aquél es libre para disponer de la vigilancia de su salud sometiéndose o no a los reconocimientos en atención a las circunstancias y valoraciones que estime pertinentes para la decisión» (STC 196/2004).
En relación a esta cuestión, podría plantearse la duda de si una empresa podría exigir con carácter general que todo trabajador dado de alta tras el COVID-19 deba pasar una revisión. En este sentido, la STSJ Asturias 9 de noviembre 2007 (rec. 2651/2007) – en un contexto claramente distinto al actual -, establece una pauta restrictiva para la adopción de una medida de este estilo con carácter general al afirmar que
«la disposición adoptada por la empresa demandada de someter a todos los trabajadores tras una baja laboral prolongada a un reconocimiento médico, podrá o no ser considerada una medida conveniente, pero en el caso del actor, ante la falta de datos probados concretos de significado contrario, no hay razón específica alguna para calificarla de imprescindible, ya que ha de presumirse que el alta médica recibida responde a una valoración especializada sobre la recuperación por el trabajador de su capacidad laboral en condiciones que le permitan afrontar con seguridad para sí, sus compañeros de trabajo y terceros los requerimientos físicos-psíquicos del puesto de trabajo.
La aplicación por la empresa de pautas generales de actuación del tipo de la examinada debe estar justificada, esto es, debe demostrarse su ajuste a los parámetros legales, caso por caso y con rigor, sin apelaciones genéricas a la prevención de riesgos laborales, sino con exposición y prueba de los elementos de hecho demostrativos de que la medida es imprescindible; en otro caso la empresa tendría en su mano una capacidad prácticamente ilimitada para ejercer un control férreo sobre los trabajadores, que hoy por hoy no está permitido, salvo en supuestos singulares».
O bien, también podría plantearse si, ante la negativa de la empresa de llevar a cabo las revisiones (por ejemplo, porque su coste sea muy elevado – dada la frecuencia con la que, quizás, tendrían que hacerse), los trabajadores están legitimados para exigirlas. E, incluso, si también lo están para paralizar la producción hasta que se lleven a cabo ex art. 21.3 LPRL (de hecho, y como también apunta Feria Basilio, así parece «sugerirlo» «la Guía» y no como una opción subsidiaria).
C) Cuando la obligatoriedad esté establecida en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad
Y esta excepción
«se remite a que la obligatoriedad esté establecida en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad».
3. Reconocimientos médicos e intimidad
En lo que afecta a la posible colisión de la imposición de los reconocimientos médicos con el derecho a la intimidad del trabajador, como expone la STS 21 de enero 2019 (rec. 4009/2016), recogiendo en acervo doctrinal sobre esta cuestión,
«los derechos fundamentales no son ni ilimitados ni absolutos (por todas STC 198/2004, de 15 de noviembre), es obvio que pueden ser sometidos a restricciones, por lo que el derecho fundamental a la intimidad personal puede ceder ante otros derechos y bienes constitucionalmente relevantes, siempre que la limitación que haya de experimentar esté fundada en una previsión legal que tenga justificación constitucional, se revele necesaria para lograr el fin legítimo previsto y sea proporcionada para alcanzarlo, y sea además respetuosa con el contenido esencial del derecho (por todas, SSTC 57/1994, de 28 de febrero; 143/1994 de 9 de mayo, y 25/2005, de 14 de febrero)».
De modo que,
«la restricción del derecho resulta necesaria sin que exista ninguna otra medida alternativa al reconocimiento médico para verificar el estado de salud del trabajador y existe proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y el beneficio que se pretende obtener (preservar la salud del propio trabajador; de sus compañeros de trabajo y de terceros que se relacionen con el trabajador por motivo de su relación laboral».
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4. La negociación colectiva y la regulación de las excepciones
Siguiendo el contenido de la STSJ Andalucía\Granada 19 de julio 2018 (rec. 3101/2017)
«la obligatoriedad [de la revisión] sólo puede imponerse si existe un riesgo o peligro objetivable… el convenio colectivo no puede en modo alguno prever otros supuestos de obligatoriedad distintos a los de la Ley, ni introducir en la disciplina de los reconocimientos médicos obligatorios aspectos que no encajen en el marco de las directrices en torno a las cuales debe ordenarse. Únicamente puede colaborar con la norma estatal en la delimitación y precisión de las excepciones legalmente establecidas a la exigencia de consentimiento, asumiendo una función de complementariedad»
Y también en este sentido la STSJ Com. Valenciana 18 de febrero 2014 (rec. 61/2013) entiende que
«Al respecto de la posibilidad de que el convenio colectivo sea fuente reguladora de dicha obligación, la tradicional doctrina constitucional ha señalado que aquél no puede introducir en la regulación de los reconocimientos médicos elementos incompatibles con la protección que otorga el artículo 18.1 de la CE, y de este modo la regla general es que tales reconocimientos sean eminentemente voluntarios para el trabajador, voluntariedad que no existe cuando se fundan en la excepción recogida en el artículo 22.1 de la LPRL, que es el marco normativo invocado siempre que se debate esta cuestión ante los órganos judiciales. Tal habilitación legal implica que concurran las notas de proporcionalidad al riesgo, que las pruebas médicas sean indispensables y que exista un interés del grupo social o de la propia colectividad laboral, e incluso una situación de necesidad objetivable, descrita en los términos del artículo mencionado antes, que desfiguren la libertad de decisión del trabajador afectado»
5. Algunos ejemplos sobre las excepciones del art. 22 LPRL
En virtud de todo lo expuesto (volviendo a las excepciones del art. 22 LPRL) creo que puede ser interesante sintetizar brevemente algunos casos tratados por la jurisprudencia.
En este sentido, y partiendo de la idea de que la obligatoriedad solo podría imponerse ante la existencia de un riesgo o peligro objetivable (STS 10 de junio 2015, rec. 178/2014), en relación a los vigilantes de seguridad y escoltas se ha entendido (STS 7 de marzo 2018, rec. 42/2017) que
«la detección de enfermedades o patologías que incidan en la prestación del trabajo, podrían convertir en inadecuadas algunas de las tareas encomendadas por el riesgo que supondría su realización en determinadas circunstancias de salud. La Sala tiene muy presente que las funciones que desempeñan los colectivos de referencia implican la realización de actividades especialmente delicadas y sensibles respecto de otros compañeros y, especialmente de terceras personas. Así, entre otras funciones, pueden ejercer la vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto privados como públicos, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos, llevando a cabo las comprobaciones, registros y prevenciones necesarias para el cumplimiento de su misión; efectuar controles de identidad, de objetos personales, paquetería, mercancías o vehículos, incluido el interior de éstos, en el acceso o en el interior de inmuebles o propiedades donde presten servicio. También la ley les asigna la función de evitar la comisión de actos delictivos o infracciones administrativas en relación con el objeto de su protección. Proteger el almacenamiento, recuento, clasificación, transporte y dispensado de dinero, obras de arte y antigüedades, valores y otros objetos valiosos, así como el manipulado de efectivo y demás procesos inherentes a la ejecución de estos servicios. Los escoltas, además, tienen encomendado el acompañamiento, defensa y protección de personas determinadas, o de grupos concretos de personas, impidiendo que sean objeto de agresiones o actos delictivos.».
Y, en relación a los conductores del servicio público de transporte de pasajeros (STS 21 de enero 2019, rec. 4009/2016), siguiendo esta doctrina «muy de cerca» concluye que
«no son necesarias especiales consideraciones para poner de relieve el riesgo que asumen quienes van de pasajeros en estos vehículos de servicio público, cuya integridad física queda en manos del conductor del mismo, además de, por supuesto, la del propio trabajador que se expone de manera continua y reiterada a los peligros que entraña la conducción de automóviles, lo que justifica suficientemente la imposición obligatoria de reconocimientos médicos periódicos conforme permite el art. 22 LPRL , sin que en el caso de autos aparezca elemento alguno que permita considerar desproporcionada o irrazonable la actuación de la empresa, ni el modo y manera en el que lleva a cabo la práctica de tales reconocimientos que no exceden por lo tanto los límites que autoriza dicho precepto legal».
Esta sentencia rechazó el criterio de la STSJ Com. Valenciana 24 de enero de 2013 (rec. 3092/2012) de contraste que entiende que
«nos encontramos ante un puesto de trabajo al que por ley se le exige unos controles de aptitud que incluyen la revisión médica cada cinco años para los menores de 65 años y de tres años a partir de esta edad, pudiendo establecerse controles en periodos intermedios de detectarse alguna patología que pudiera afectar a la conducción»
Por su parte, la STS 10 de junio 2015, rec. 178/2014 (que confirma el criterio de la citada STSJ Com. Valenciana 18 de febrero 2014, rec. 61/2013) entiende que también está justificado en el caso de los brigadas rurales de extinción de incendios forestales.
En la doctrina judicial, la STSJ Madrid 12 de septiembre 2016 (rec. 535/2016) – confirmada por la citada STS 21 de enero 2019 (rec. 4009/2016) – entiende que la revisión obligatoria no procede a personal de taller con posible exposición a ruido y/o vibraciones y productos químicos cancerígenos (pero sí a los conductores y personal de mantenimiento con trabajo en altura); y la STSJ Madrid 18 de enero 2016 (rec. 731/2015) entiende que tampoco a un auxiliar jardinero.
6. Reconocimiento médico y tiempo de trabajo
En relación a la calificación jurídica que debe atribuirse al tiempo dedicado a hacer la revisión médica la SAN 2 de marzo 2020 (rec. 279/2019), dictada a las puertas del estado alarma pero en relación a un conflicto totalmente ajeno al mismo, afirma que
«a pesar de la ausencia normativa y reglamentaria, o de previsión explicita respecto de la temática, los reconocimientos médicos, a pesar de su voluntariedad, nunca deben suponer una carga, coste o consecuencia negativa y perjudicial para el trabajador, por lo que generalmente deben realizarse dentro de la jornada laboral, y cuando se realicen fuera de ella, su tiempo invertido deberá ser tenido en cuenta como tiempo efectivo de trabajo».
Y, añade que a la luz de los arts. 14 y 22 LPRL
«lo evidente es que el coste de esas medidas relativas al reconocimiento médico que constituyen la realidad de la seguridad y salud en el trabajo, nunca pueden recaer en los trabajadores, por lo que el silogismo de evidencia nos puede permitir concluir que tales reconocimientos médicos en modo alguno pueden suponer algún tipo de consecuencia, perjuicio o evidencia de carga, más allá de la económica o crematística, luego tampoco la social de repercusión de tiempo de actividad ajena a la profesional y de dedicación laboral. Quiere decirse que el principio de gratuidad que impone el art. 14 de la LPRL (ningún tipo de coste para el trabajador), lo interpretamos no solo desde el punto de vista estrictamente económico, sino también social, al objeto de que se traduzca en una verificación de inexigencia de tener que soportar la realización de dicho reconocimiento médico, por mucho que sea voluntario o condicionado, a una realización coyuntural fuera de la jornada y tiempo de trabajo».
O, como apunta la STSJ Galicia 17 de octubre 2019 (rec. 3241/2019),
«si bien es cierto que ese reconocimiento médico debe procurarse que se realice dentro de los horarios de trabajo, ello es siempre que sea posible; de no ser así el actor tendrá derecho a solicitar compensación (bien con tiempo de descanso o económica) por el tiempo empleado para dicho reconocimiento fuera de su horario laboral»
En todo caso, asumiendo este criterio, cabría plantearse si, teniendo en cuenta que lo que está en juego es la salud pública y, como se ha apuntado, la frecuencia con la que, quizás, tendrían que hacerse las revisiones, deba ser la empresa la que tenga que asumir íntegramente este coste.
7. Revisión médica obligatoria y no colaboración por parte del trabajador
Siguiendo con la STSJ Galicia 17 de octubre 2019 (rec. 3241/2019) citada, para el caso que la revisión obligatoria no pueda llevarse a cabo durante el tiempo de trabajo «lo que no puede hacer el trabajador es simplemente no acudir, avisando en el último momento, y sin dar una justificación del porqué». De ahí que la falta de colaboración del trabajador a la hora de llevar a cabo la revisión médica puede ser calificada como una transgresión de la buena que justifique el despido. En términos similares, STSJ Cataluña 31 de marzo 2016 (rec. 304/2016), para la negativa de un conductor de máquina de barrido mecánico.
O bien, la negativa a llevar a cabo la revisión obligatoria, según la STSJ Andalucía\Granada 19 de julio 2018 (rec. 3101/2017) puede hacer que la privación de parte de las funciones antes desempeñadas sea proporcional y ajustada a derecho en cuanto a su finalidad legítima perseguida.
8. Protección de datos: ¿puede preguntarse a los trabajadores sobre su salud? ¿Quién puede tomar la temperatura a los trabajadores en la empresa?
Derivada de la obligación que contiene el art. 29 LRPL, la AEPD («Informe sobre los tratamientos de datos en relación con el COVID-19«) ha entendido que esto implica que el trabajador
«debe informar empleador en caso de sospecha de contacto con el virus, a fin de salvaguardar, además de su propia salud, la de los demás trabajadores del centro de trabajo, para que se puedan adoptar las medidas oportunas. El empleador deberá tratar dichos datos conforme al RGPD, debiendo adoptarse las medidas oportunas de seguridad y responsabilidad proactiva que demanda el tratamiento (art. 32 RGPD)».
Por otra parte, en el documento de FAQS de la misma AEPD se establece que la empresa puede hacer preguntas al personal sobre su salud:
«estaría justificada la solicitud de información a los empleados y visitantes externos sobre síntomas o factores de riesgo sin necesidad de pedir su consentimiento explícito (RGPD y Ley de Prevención de Riesgos Laborales)».
De hecho, para el caso de que alguien haya estado en cuarentena o de baja, también afirma que aunque
«la persona trabajadora en situación de baja por enfermedad no tiene obligación de informar sobre la razón de la baja a la empresa, sin embargo, este derecho individual puede ceder frente a la defensa de otros derechos como el derecho a la protección de la salud del colectivo de trabajadores en situaciones de pandemia y, más en general, la defensa de la salud de toda la población».
Por otra parte, en el mismo documento se establece entre otras directrices muy interesantes y, en concreto, sobre la posibilidad de que el personal de seguridad pueda tomar la temperatura a los trabajadores con el fin de detectar casos coronavirus, afirma que
«Verificar si el estado de salud de las personas trabajadoras puede constituir un peligro para ellas mismas, para el resto del personal, o para otras personas relacionadas con la empresa constituye una medida relacionada con la vigilancia de la salud de los trabajadores que, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, resulta obligatoria para el empleador y debería ser realizada por personal sanitario.
En todo caso, el tratamiento de los datos obtenidos a partir de las tomas de temperatura debe respetar la normativa de protección de datos y, por ello y entre otras obligaciones, debe obedecer a la finalidad específica de contener la propagación del coronavirus, limitarse a esa finalidad y no extenderse a otras distintas, y mantenidos no más del tiempo necesario para la finalidad para la que se recaban».
Finalmente, les recuerdo que en este enlace puede acceder a todas las entradas publicadas en relación al COVID-19 y en este a la síntesis cronológica de todos los RDLey aprobados.
PUEDE UN TRABAJADOR CONSIDERADO ESPECIALMENTE SENSIBLE A COVID 19 Y TRAMITADA UNA IT POR SU MEDICO PARA AISLAMIENTO SOLICITAR ALTA VOLUNTARIA?.
Queria saber si es legal lo que está haciendo mi empresa ya que está mandando a la gente a realizarse la prueba del coronavirus durante sus vacaciones. Para tener el resultado antes de la incorporación. En el caso de muchos, no se encuentran en la ciudad y no pueden realizarse la prueba el día que les marca la empresa.¿Podemos negarnos a hacerlo durante nuestras vacaciones?
En tiempos de COVID-19 ¿puede la empresa realizar lar revisiones médicas en una autocaravana, dónde uno tras otro entran los trabajadores?