En el marco de la Directiva 2001/23 la naturaleza de la entidad económica es determinante porque delimita los requisitos que deben concurrir para entender que se ha producido un traspaso. Como sabe, puede establecerse la siguiente distinción:

– “Entidad económica materializada”: actividades empresariales que operan a partir de activos materiales. Debiéndose tener en cuenta que, al emplearse la expresión “entidad económica” (ex art. 1.1.b Directiva 2001/23 y art. 44.2 ET) se ha superado su concepción estrictamente patrimonialista, pudiéndose aplicar también a casos de transmisión de elementos de carácter únicamente intangible y de alto valor económico.

– “Entidad económica desmaterializada”: actividades empresariales que son intensivas en mano de obra y, por consiguiente, operan sin elementos significativos de naturaleza material (tangible y/o intangible).

En las actividades materializadas la transmisión sólo se producirá si, efectivamente, se transmiten estos activos y la entidad económica mantiene su identidad tras el traspaso. Concepto referido (en apretada síntesis) a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (STJUE 11 de marzo 1997, C-13/95, Süzen). En cuanto al mantenimiento de la identidad de la entidad económica se deduce, en términos generales, si el nuevo empresario continúa efectivamente con la explotación o de que éste se reanude (SSTJCE 18 de marzo 1986, C-24/85, Spijkers; 19 de mayo 1992, C-29/91, Stichting).

Y, a su vez, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva. En cambio, en estos casos, en principio (o hasta la fecha), la asunción de una parte esencial de la plantilla no es un elemento determinante si no va acompañada del resto de elementos materiales.

Por ejemplo, el TJUE ha sostenido que la Directiva no puede aplicarse en una sucesión de una contrata de servicio de transporte de autobús, si no existe una transmisión de elementos patrimoniales significativos entre el antiguo y el nuevo concesionario, puesto que el elemento patrimonial es esencial para el desarrollo del mismo, aunque se hubiera contratado trabajadores del antecesor por el nuevo adjudicatario (STJUE 25 de enero 2001, C-172/99, Liikenne. En términos similares, en un supuesto de restauración colectiva de un hospital, basta que se transmitan los elementos materiales, aunque no se asuma la mano de obra, para que se entienda producida una transmisión en los términos de la Directiva (STJCE 20 de noviembre 2003, C-340/01, Abler). Y, más recientemente, la STJUE 7 de agosto 2018 (C-472/16), Colino Sigüenza, ha afirmado que la no asunción de la plantilla en estos casos no es suficiente para excluir la aplicación de la Directiva.

Pues bien, la STJUE 27 de febrero de 2020 (C‑298/18), Grafe y Pohle, acaba de introducir un matiz (sumamente) relevante a esta doctrina. En síntesis, entiende que en una actividad materializada (servicio de transporte de pasajeros), aunque no se transmitan los activos tangibles y se produzca la continuidad de la actividad sin interrupción, la asunción de plantilla puede ser suficiente para traspaso en un servicio de autobuses locales.

El caso ha sido analizado de forma exhaustiva por parte del Prof. Rojo en su blog, de modo que permítanme que me centre en los aspectos que estimo más relevantes para llevar a cabo la valoración crítica.

 

A. Detalles del caso

El conflicto tiene su origen en la decisión de una empresa de no optar a la licitación de la explotación del servicio de transporte de viajeros en autobús de una región rural de Alemania que había estado llevando a cabo, porque entiende que no podía presentar una oferta económicamente viable. Al cesar en su actividad, extingue los contratos de los trabajadores.

El contrato de servicios de transporte público en autobús se adjudica a una nueva empresa que empieza a operar a través de una filial (cuya titularidad ostenta en su integridad). Ésta contrata a la mayoría de los conductores y del personal de gestión de la anterior y manifiesta que no tiene intención de comprar ni de arrendar los autobuses, las cocheras o las otras instalaciones de explotación de esta y tampoco pretende recurrir a sus servicios de taller (pues, el mantenimiento y la reparación de los autobuses puede confiarse a talleres especializados).

Especialmente porque el cumplimiento de las nuevas normas técnicas (antigüedad de los vehículos y accesibilidad) y medioambientales impuestas por el poder adjudicador no permite, desde un punto de vista tanto económico como jurídico, que la empresa adjudicataria adquiera los medios de explotación de la anterior.

Un trabajador (Sr. Grafe), que ha sido contratado por la nueva sociedad, reclama el reconocimiento de la antigüedad desde el inicio la relación contractual con la adjudicataria saliente.

Y otro (Sr. Pohle), que no ha sido contratado por la entrante, acciona por despido y la contratista saliente entiende que la responsabilidad es atribuible a la entrante porque se ha producido un traspaso ex Directiva 2001/23. Especialmente porque los conductores (en su opinión, un recurso escaso en las zonas rurales) constituyen la entidad económica (de hecho, entiende también que dada su experiencia y su conocimiento de la red, quedaba garantizada la continuidad del servicio de transporte público en el distrito).

En cambio, la contratista entrante rechaza la aplicación de la Directiva 2001/23 porque, en base a la doctrina Liikene, al no haberse cedido los medios de producción materiales (los autobuses) no puede haber transmisión de empresa.

 

B. Fundamentación

Primero: La aplicación de la Directiva está condicionada al traspaso de una entidad económica que mantenga su identidad. Lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude.

Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración, a partir de comprobaciones fácticas, todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada. Estos elementos no pueden apreciarse aisladamente y la importancia de cada uno de ellos varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados.

Segundo: la mera reanudación, por una entidad económica, de la actividad de otra entidad económica no permite concluir que se mantiene la identidad de esta última. En efecto, la identidad de tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado, sino que resulta de varios elementos indisociables, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone.

Tercero: en el caso Liikene, el TJUE entendió que, tratándose de una actividad que no descansa fundamentalmente en la mano de obra, no se había producido un traspaso, pues, no se había producido una transmisión de elementos materiales significativos entre el antiguo concesionario y el nuevo (el entrante solo había adquirido los uniformes de trabajo de algunos de los conductores que se habían incorporado a su plantilla y, a la espera de la entrega de los vehículos encargados, solo había arrendado dos autobuses al operador anterior durante unos meses).

No obstante, en este mismo supuesto, el TJUE

«subrayó que la inexistencia de transmisión del antiguo concesionario al nuevo de los elementos materiales del activo utilizados para la explotación de las líneas de autobuses de que se trate constituye una circunstancia que ha de tomarse en consideración, no cabe inferir de dicho apartado que la asunción de los autobuses deba considerarse in abstracto como el único factor determinante de una transmisión de empresa cuya actividad consiste en el transporte público de viajeros en autobús».

Elemento que le lleva a afirmar que

«para determinar si la inexistencia de transmisión de los medios de explotación que son los autobuses se opone a la calificación de transmisión de empresa, el tribunal remitente debe tener en cuenta las circunstancias propias del asunto del que conoce».

Cuarto: las condiciones del caso Liikene no son asimilables a las del presente caso. Dadas las normas técnicas y medioambientales impuestas por el poder adjudicador,

«no habría sido razonable, desde el punto de vista económico, que un nuevo operador adquiriera la flota de autobuses existente, compuesta por vehículos que eran inutilizables por haber agotado el período de explotación autorizado y por no cumplir las limitaciones impuestas por el poder adjudicador».

El conjunto de estas circunstancias y el hecho de que la adjudicataria saliente también se hubiera visto obligada a sustituir sus medios de explotación en un futuro próximo, llevan al TJUE a concluir que, en este contexto,

«la inexistencia de adquisición de los medios de explotación, en la medida en que resulta de requisitos jurídicos, medioambientales o técnicos, no obsta necesariamente a que la reanudación de la actividad de que se trata pueda calificarse de ‘transmisión de empresa'».

Extremo que debe determinar el tribunal remitente.

Quinto: los factores a tener en cuenta por el tribunal remitente se encuentran los siguientes:

– el nuevo operador presta un servicio de transporte en autobús esencialmente análogo al prestado por la empresa anterior, que no ha sido interrumpido y que probablemente ha sido operado en gran parte en las mismas líneas y para los mismos pasajeros.

– la presencia de conductores de autobuses experimentados en esa región rural es crucial para garantizar la calidad del servicio de transporte (pues, deben tener un conocimiento suficiente de las rutas, de los horarios de la zona cubierta y de las condiciones tarifarias, así como de las demás líneas de autobuses regionales, de las líneas de transporte ferroviario y de los transbordos existentes, no solo para poder garantizar la venta de los títulos de transporte, sino también para facilitar a los pasajeros la información necesaria para la realización del trayecto previsto).

Y, en este sentido, recuerda (acudiendo a la doctrina Clece) que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, si se adquiere una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. Y esto sucede en este caso, dándose la circunstancia de que

«el personal contratado por el nuevo operador ejerce funciones idénticas o similares y dispone de cualificaciones y competencias específicas, indispensables para continuar la actividad económica de que se trata sin interrupción».

Conclusión: cuando, en virtud de un procedimiento de contratación pública, una entidad económica reanuda una actividad cuyo ejercicio requiere medios de explotación importantes, el hecho de que, debido a requisitos jurídicos, medioambientales y técnicos impuestos por el poder adjudicador, esta entidad no adquiera dichos medios, propiedad de la entidad económica que ejercía anteriormente esa actividad, no obsta necesariamente a que la reanudación de la actividad pueda calificarse de transmisión de empresa, siempre que otras circunstancias de hecho, tales como la contratación de la mayor parte de la plantilla y la continuación sin interrupción de la referida actividad, permitan caracterizar el mantenimiento de la identidad de la entidad económica de que se trata, extremo que corresponde apreciar al tribunal remitente.

 

3. Valoración crítica: ¿cuáles son los elementos verdaderamente determinantes de los traspasos de actividades materializadas?

La fundamentación esgrimida por el TJUE resulta, a mi entender, particularmente controvertida. Especialmente porque, como se ha apuntado al inicio, hasta la fecha (al menos, tal y como personalmente lo entendía), en las actividades materializadas el traspaso se producía si se transmitían los activos tangibles y/o intangibles que lo hacían posible.

En estos casos, el TJUE había manifestado que la no asunción de la plantilla no era suficiente para excluir aplicación Directiva 2001/23 (STJUE 7 de agosto 2018, C-472/16, Colino Sigüenza):

«en un sector en el que la actividad se basa esencialmente en el equipamiento, el hecho de que el nuevo empresario no se haga cargo de la plantilla que su antecesor había dedicado al desarrollo de la misma actividad no basta para excluir la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23»

Ahora bien, lo que está sosteniendo ahora es que, en estas actividades claramente materializadas (el servicio de autobús de pasajeros así debe entenderse) si se mantiene la actividad (sin solución de continuidad), la asunción de una parte esencial de la plantilla puede ser suficiente.

Aunque el órgano remitente es el que debe acabar decidiendo si la Directiva 2001/23 es aplicable o no, la «descripción» de los factores a tener en cuenta por parte del TJUE evidencia que no se opone a ello.

Las implicaciones de esta doctrina a nivel interno podrían llegar a ser relevantes. Especialmente en aquellos sectores materializados en los que (mediante pliegos o no), se prevea la asunción de la plantilla (y esta sea «esencial») por el medio que sea (por ejemplo, por convenio colectivo o por decisión unilateral de la empresa entrante).

Si lo recuerdan, hasta la fecha, la doctrina interna entendía que tratándose de una actividad no intensiva en mano de obra, la existencia de estas cláusulas convencionales no precipitaba la aplicación del art. 44 ET si no se acompañaba de la transmisión también de los activos (por ejemplo, en contact center – aunque con cierta discrepancia de criterios, ver aquí). Esto podría (¿o debería?) ser objeto de reinterpretación.

En definitiva, aunque el TJUE pueda entender que el razonamiento de esta sentencia está especialmente «apegado» a las particulares circunstancias del caso, creo que tiene un efecto profundo. Especialmente porque difumina las fronteras de los requisitos exigibles en las actividades materializadas y desmaterializadas, dificultando la identificación de las reglas específicamente aplicables para entender que se ha producido un traspaso. Lo que, dada la complejidad de esta materia, no es una buena noticia.

Habrá que permanecer expectantes a la evolución interna de esta doctrina (y a las futuras cuestiones que se le formulen al TJUE…).