En el caso de que se establezca en una empresa una guardia localizable ¿qué deberes contractuales permanecen para los trabajadores? ¿Se les puede exigir que no consuman moderadamente alcohol o cannabis durante este tiempo? ¿Si son llamados, puede la empresa sancionarlos si lo han hecho y se niegan a conducir un vehículo de la empresa por este motivo?
A esta cuestión ha dado respuesta la SAN 22 de febrero 2019 (rec. 12/2019), en el marco de un conflicto colectivo suscitado en Renfe, a propósito de la pretensión de la empresa de que los trabajadores adscritos (voluntariamente o no) a un servicio de guardia localizable (en concreto, el servicio de Asistencia Técnica e Intervención en Línea), regido por un Acuerdo de empresa, tengan que poner a disposición de la empresa su permiso de conducir, estén obligados de forma rotatoria a conducir los vehículos de la empresa y también a manifestar las razones personales si se niegan a hacerlo.
Veamos, brevemente, los detalles del conflicto y la fundamentación esgrimida por la AN que comparto.
[Con posterioridad a la publicación de esta entrada, este criterio ha sido confirmado por la STS 10 de marzo 2021 (rec. 102/2019), sobre la que añado una breve referencia en la valoración crítica]
A. Detalles del caso
El Sindicato Ferroviario se opone porque esta medida podría ser vulneradora de su intimidad, al no formar parte tal cometido de ninguna de las obligaciones contractuales impuesta por contrato individual, norma colectiva o disposición legal alguna ni tampoco puede forzar a los trabajadores a conducir vehículos de la empresa (pretensión a la que se adhieren el resto de organizaciones sindicales).
En concreto apunta que
«en principio, la adscripción a los Equipos de Asistencia Técnica e Intervención en Línea de Material Motor se realiza de forma voluntaria y para ello es obligatorio estar en posesión del permiso de conducir vehículos, pero que a falta de voluntarios, la empresa puede imponer tales servicios con carácter obligatorio, como de hecho lo viene efectuando, requiriendo a los trabajadores para que conduzcan vehículos que no son de uso común (furgonetas), indicando que en estos casos el trabajador no está obligado a poner a disposición su personal carnet de conducir vehículos si no se encuentra en condiciones psicofísicas para conducir y nada hay que le obligue a tenerlo que manifestar – caso de una ingesta moderada de alcohol, que no le impide el desarrollo de su trabajo, pero sí la conducción de vehículos, o el trabajador que conduce bien de día pero tiene dificultades durante la noche, o que ha consumido, por ejemplo, cannabis de forma moderada -, ya que esta actividad no es sino el resultado de una opción que libremente ha decidido la empleadora por razones de su conveniencia».
También se indica que la empresa abre expediente sancionador (por faltas graves o, llegado el caso, muy graves) a los trabajadores que se niegan a conducir (según se expone, al menos, se han planteado 3 expedientes disciplinarios).
B. Fundamentación
La AN desestimará la pretensión del sindicato por lo siguiente:
Primero: la literalidad del Acuerdo exige la posesión del permiso de circulación
El Acuerdo de 10-12-2.004, suscrito entre la empresa RENFE y la RLT sobre Asistencia Técnica e Intervención en Línea de Material Motor y que disciplina estos servicios, sobre esta cuestión establece:
«Para poder ser objeto de inclusión en el Equipo encargado de esta actividad es requisito imprescindible que todo trabajador esté en posesión del permiso de circulación correspondiente.»
De modo que de la interpretación gramatical (ex art. 1281 CC) del texto se extrae que no se establece distinción alguna entre inclusión obligatoria o voluntaria a este servicio.
Por otra parte, en el Acuerdo también se establece cómo ha de llevarse a cabo la conducción de los vehículos, estableciendo un régimen de localización (apartado VI) que implica que el personal que se encuentre en dicha situación puede ser llamado para atender cualquier incidencia que se suscite.
Segundo: la prohibición del consumo moderado no constituye una intromisión ilegítima en la intimidad
La AN entiende que
«el hecho de que mientras un trabajador se encuentre en situación de localización no pueda realizar ingestas alcohólicas o el consumo de sustancias estupefacientes como el ‘haschis’ o cannabis, aun cuando sea de forma moderada, no constituye una intromisión ilegítima en la intimidad del trabajador protegida en el art. 18 CE.
Por el contrario, supone una manifestación de los deberes de diligencia y buena fe contractual que exige el art. 5.1 a) ET, que sin duda han de implicar que quién de forma voluntaria o forzosa se encuentre adscrito un sistema de guardia localizable deba evitar situaciones que le impidan cumplir con los cometidos propios del servicio para el que eventualmente pueda ser requerido y que en nuestro caso, como se ha expuesto puede conllevar la conducción de vehículos a motor».
C. Valoración crítica
Comparto con la AN que, efectivamente, la interpretación del Acuerdo permite afirmar que vincula a los trabajadores con independencia de si participan en las guardias con carácter voluntario o no, pudiéndose exigir que tengan que conducir.
En relación a la segunda cuestión abordada en la fundamentación, también comparto el criterio de la AN.
De hecho, a mi entender, también sería válido con independencia de la calificación como tiempo de trabajo o no de la guardia localizable. Aunque es una cuestión no tratada en la sentencia (de forma ajustada a mi entender), permítanme que aborde este caso desde esta perspectiva:
– Si bien es cierto que el Acuerdo se refiere a «intervención fuera de la jornada habitual», de esta literalidad no puede inferirse que el tiempo de guardia localizable sea efectivamente tiempo de trabajo ni que no lo sea.
– Por este motivo, creo que conviene acudir a las doctrinas del TJUE en el caso Tyco (y la delimitación de los elementos caracterizadores del concepto «tiempo de trabajo») y, especialmente, en el caso Matzak (sobre los límites para declarar las guardias localizadas como tiempo de trabajo).
– A la luz de las mismas, creo que estas guardias localizadas (si no coinciden con la jornada habitual – pues, son de 24 horas) no pueden ser calificadas como tiempo de trabajo. Especialmente, porque no se exige una localización en un determinado lugar ni tampoco un tiempo de reacción que limite objetivamente los intereses personales y familiares de los trabajadores (o, al menos, de la literalidad de la sentencia no pueden averiguarse estos extremos).
– Asumiendo, en consecuencia, que la guardia localizable no es tiempo de trabajo, esto no empece a que el trabajador (que puede hacer lo que estime conveniente durante su tiempo de no trabajo) tenga que estar en plenas facultades para dar cumplimiento al contenido del contrato desde el instante que se le requiere para ello.
– Es cierto que el Acuerdo explícitamente no exige, como sostiene la empresa, que «Los trabajadores deban estar ‘en condiciones óptimas para realizar ese servicio'» (en cambio, sí se exige – «requisito imprescindible – que «esté en posesión del permiso de circulación correspondiente»). No obstante, es razonable que, aunque no sea explícito, sea exigible (del mismo modo que cualquier trabajador tiene que estar en condiciones óptimas una vez finalizado el descanso semanal).
– El hecho de que durante la guardia pudiera existir cierta incertidumbre sobre el llamamiento efectivo tampoco creo que sea suficiente para rebatir todo lo anterior.
De modo que, a la luz de lo expuesto, el consumo moderado de alcohol o cannabis en tiempo de «no trabajo» no puede ser un motivo que justifique, en tiempo de trabajo, la negativa a dar cumplimiento a un Acuerdo vinculante.
En relación a la posible intromisión en la intimidad, creo que la necesidad de protección de la salud de sus compañeros o de terceros relacionados con él (art. 25.1.2º LPRL), sería suficiente para disipar la existencia de una posible intromisión en la intimidad.
De hecho, la jurisprudencia (STS 7 de marzo 2018 rec. 42/2017, recogiendo la doctrina de la STS 10 de junio 2015, rec. 178/2014) ha anudado el contenido de este precepto al del art. 22 LPRL, en aras a justificar el sometimiento a controles médicos sin el preceptivo consentimiento para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa.
En paralelo, no puede obviarse que el temor a la sanción por negarse a conducir puede llevar a algunos trabajadores a hacerlo a pesar de no estar en plenas facultades. En ese caso, creo que, para evitar males mayores, la empresa, en vez de focalizar su actuación en la dimensión sancionadora, quizás, debería tratar de adoptar medidas preventivas dirigidas a evitar estos comportamientos de riesgo durante estas guardias.
Y para finalizar con esta entrada, para el caso de que, como apunta el Sindicato Ferroviario demandante, un trabajador se niegue a conducir porque lo hace bien de día pero tiene dificultades (objetivas) durante la noche, entiendo que la empresa no podría sancionarlo. Y el art. 25.1.2º LPRL podría amparar esta afirmación:
«Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo».
Creo que, a la luz de la literalidad del precepto, es razonable que el empresario no pueda sancionar al trabajador en estas circunstancias.
Como se ha apuntado anteriormente, con posterioridad a la publicación de esta entrada, este criterio ha sido confirmado por la STS 10 de marzo 2021 (rec. 102/2019). El TS entiende que
«de la mera interpretación gramatical del Acuerdo que la posesión del permiso de conducir se configura en los mismos como requisito necesario para poder integrar los equipos, ya sea de forma obligatoria, ya de forma voluntaria, encontrándose entre los cometidos propios de dicho servicio la conducción de vehículos a motor. Se trata de una conclusión a la que se llega con la mera literalidad del acuerdo, criterio interpretativo que no queda contradicho por ningún otro y que obviamente funciona en dos direcciones: por un lado, impide que la empresa designe obligatoriamente a quien le conste que no tiene permiso de conducir; y, por otro, impide al trabajador designado negarse, sin causa justificada, cuando conste que es poseedor del mencionado permiso.
Como consecuencia de lo que acabamos de señalar, resulta que el trabajador que se encuentre en situación de localización, tanto por adscripción voluntaria a los reseñados equipos, como por adscripción obligatoria, debe encontrarse en circunstancias personales adecuadas para poder conducir, en los términos que exige la legislación vigente, lo que no constituye una intromisión ilegítima en la intimidad del trabajador protegida en el artículo 18 ET; al contrario, como enfatiza la sentencia recurrida, supone una manifestación de los deberes de diligencia y buena fe contractual que exige el art. 5.1 a) ET»
De la lectura de la sentencia resultan claros varios aspectos:
1. Los trabajadores adscritos forzosa, o voluntariamente, al servicio de guardia localizable deben poseer el permiso de circulación, y aquellos no poseedores de éste en ningún caso podrán ser seleccionados obligadamente, ni pueden ofrecerse voluntarios pues no reúnen los requisitos para prestar dicho servicio. Para empezar podría haber aquí ya algún tipo de discriminación indirecta puesto que una disposición aparentemente neutra y objetiva, poseer un permiso, puede suponer ser obligado a formar parte de un grupo de trabajadores con unas condiciones laborales peores que aquellos otros a los que por el mero hecho de no disponer de un título capacitativo para la conducción de vehículos a motor, se les exime de ser forzosamente obligados a realizar guadias localizadas.
2. Hay un acuerdo de empresa vigente que establece unos criterios para seleccionar los trabajadores que con carácter, voluntario o no, deban permanecer en guardia localizada y en su caso prestar servicio como «brigada de socorro» – dicho sea de paso, alguno de los criterios de selección podrían ser discriminatorios como la elección según el menor tiempo de antigüedad en la empresa o en la categoría, pero esto no es objeto de demanda ni por tanto de debate jurídico.
3. Del acuerdo de empresa transcrito en la sentencia, se deduce que solamente se paga cuando hay prestación efectiva de servicio (como brigada de socorro), pero no hay compensación de cualquier tipo por la guardia localizada de 24 horas (de lunes a viernes; y el 50% los fines de semana y festivos, o sea 12 horas de guardia), guardia localizable que se inicia fuera de la jornada habitual con lo que ya se entiende que es horario ‘extra’ ordinario.
Esto ya de por sí, a mi modesto entender, me parece un acto abusivo por parte de la empresa pues no parece que se haya propuesto el pago de un complemento por guardia localizada o al menos no parece que se pueda deducir que lo hiciera desde los datos que se nos aportan, aunque el hecho de que se haya tenido que recurrir a la selección sin conformidad, es un indicio que parece redundar a favor de esa tesis de no ser remunerada con complemento de disponibilidad.
Asimismo se deja claro que durante las 24 horas, debe tener «disposición de presencia ante cualquier requerimiento», con lo que no parece que hagamos conjetura alguna si afirmamos que ello supone que el trabajador debe ponerse a disposición del empleador en un margen de tiempo razonable – y por otro lado ese tiempo de desplazamiento debe ser considerado «in itinere» .
Dicho todo esto, a mi no me cabe duda alguna de que si se debe estar a disposición del empleador cuando éste se lo requiera al empleado, ese tiempo de espera debe considerarse «tiempo de trabajo», pues de no ser así, el trabajador tiene libertad absoluta de disponer de su tiempo de ocio como bien le parezca – aunque no podamos compartir ni aconsejar que se dediquen a aquellos consumos a los que se hace alusión. Que durante ese tiempo de espera o de descanso u ocio ‘condicionado’ no se esté bajo la inmediata dirección del empleador, no significa que ésta no sea mediata lo que queda probado cuando se produce el requerimiento de aquél, tornando la situación, y pasando a estar a sus órdenes que de no cumplirlas, como el no presentarse en el puesto, acarrearía consecuencias disciplinarias (por otro lado, tampoco parece ser el tiempo de guardia como tiempo de trabajo el objeto de la demanda, por lo que la AN no puede entrar a debatirlo).
No obstante, el fallo es muy claro con respecto a que, durante ese tiempo de guardia en que el trabajador debe estar localizable y ponerse bajo la potestad de dirección del empleador cuando eventualmente sea requerido, el trabajador debe estar en las condiciones psicófisicas idóneas porque así lo exigen los deberes de diligencia y buena fe contractual que propugna el artículo 5.1a del ET, lo cual no es exigible, (sí aconsejable especialmente cuando lo que está en juego es la seguridad de los viajeros), si no se está en un estado de guardia. Todas estas limitaciones en la libertad del trabajador para el disfrute de ese tiempo de guardia localizada son argumentos que fortalecen su consideración como tiempo de trabajo.
Por lo que se refiere a lo comentado en relación al la Ley de prevención de riesgos laborales, y más concretamente a su artículo 25.1 apartado 2, está claro que tanto el empresario como el trabajador tienen unas obligaciones en materia de seguridad que les obliga a abstenerse de realizar ciertas actividades si no se reúnen las condiciones adecuadas para realizar aquellas con garantías de seguridad. Siendo éste un principio indiscutible, y si como se dice en el mencionado artículo LPRL: «… en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo», es, cumpliendo con la LPRL, obligado excusar al trabajador de realizar alguna o varias tareas si aquél se opone por haber realizado un miderado consumo de aquellas sustancias legales o ilegales que pudiera conllevar un riesgo para sí o para otros, al menos en tanto en cuanto ese estado transitorio provocado por tal consumo persista.
Y esa temporal indisposición del trabajador no debe ser sancionada como no lo es o puede serlo la leve torcedura de un tobillo que durante unos minutos pueda impedir al asalariado su cumplimiento laboral, el cual tras superar las molestias o reforzar la zona dolorida con un modesto vendaje puede reanudar su actividad sin mayores dificultades. En todo caso, un consumo, si realmente es moderado, no parece requerir un periodo demasiado prolongado para superar ese transitorio impedimento y sin duda el tiempo que el trabajador, moderadamente intoxicado, necesite para desplazarse hasta el centro de trabajo naturalmente debe jugar a favor del restablecimiento de las idóneas condiciones psicofísicas, salvo que se tenga el trabajo «a la puerta de la casa»..