La STS 14 de septiembre 2018 (rec. 3540/2016), en un caso de despido disciplinario, ha abordado la cuestión relativa al dies a quo de la «prescripción larga» del art. 60.2 ET. Aunque este pronunciamiento no contiene propiamente un cambio doctrinal, entiendo que su análisis es interesante en la medida que se aborda la cuestión relativa a las faltas continuadas y a las ocultadas y, con ello, contribuye a su mejor comprensión.
Veamos, a continuación, los detalles del caso (especialmente relevantes a los efectos de determinar el dies a quo de la «prescripción larga») y la fundamentación esgrimida.
A. Detalles del caso y recorrido judicial
El trabajado prestaba servicios en la empresa desde 1 de agosto de 1994. Por escrito de 12 de diciembre de 2011 la empresa le comunicó el inicio de una investigación en la delegación de Sevilla, de la que era responsable, a fin de esclarecer determinadas irregularidades.
Asimismo, se le comunica la suspensión de su obligación de prestar servicios, con mantenimiento de salario y de las obligaciones empresariales con la Seguridad Social. Al no haber finalizado la investigación en el plazo indicado en el primer escrito, la suspensión fue prorrogada hasta el 18 de enero de 2012, comunicándosele dicha circunstancia al actor mediante escrito de 10 de enero de 2012.
En fecha de 16 de enero 2012 el trabajador firmó (junto con 13 trabajadores más) un escrito en que puso de manifiesto que había sido informado de que se estaba llevando a cabo una investigación interna en la Delegación de Sevilla, durante la que se requirió su intervención a fin de ser entrevistado para esclarecer los hechos, así como que tenía conocimiento del contenido de su Código de conducta.
El 25 de enero de 2012 la empresa comunicó al actor su despido por motivos disciplinarios; despido que también fue comunicado al Comité de empresa en la misma fecha. Impugnada la decisión extintiva, la sentencia de instancia la declara procedente.
La STSJ Andalucía\Sevilla 22 de junio de 2016 (rec. 2159/2015), tras estimar en parte la modificación del relato fáctico, aprecia la prescripción de las dos faltas que se le imputan:
– Respecto de la primera (contratación irregular de dos personas – una en mayo y otra en octubre de 2010 – y sospecha de cesión ilegal a través de una contrata), aun considerando que ello constituye una conducta continuada, entiende que no consta que hubiera ocultación alguna por parte de la actor, que no tenía poderes de la empresa para contratar, por lo que no es creíble que la empleadora no tuviera conocimiento de esas dos contrataciones irregulares ni que se desconociera que esas dos personas formaran parte de su plantilla.
Además, entiende que la desidia empresarial, que permitía (pese a la recepción de denuncias de irregularidades a través de correos electrónicos) que continuaran prestando servicios sin formar parte de su plantilla ni de la de ninguna empresa subcontratada, no puede beneficiarla mediante la ampliación del plazo de prescripción de las faltas. En consecuencia, se declaran prescritas (tomándose como día inicial para el cómputo del plazo de prescripción debe ser el del último día en que los dos personas prestaron irregularmente servicios para la empresa – el último en diciembre 2010).
– En relación a la segunda falta que se le imputa (tolerancia con los incumplimientos laborales de otro trabajador), también entiende que ha prescrito porque, la empresa tuvo conocimiento de los mismos mediante correo electrónico recibido el 10 de febrero de 2011, sin que la empresa tomara decisión alguna sino hasta el cabo de 5 meses (en momentos coincidentes con una situación de conflictividad laboral), cuando recibió una segunda denuncia por la misma vía. Y si bien en los correos electrónicos no se hacía referencia a una persona concreta, lo cierto es que su contenido permitía identificarla. En este caso, la empresa dejó pasar cinco meses sin iniciar investigación alguna, por lo que el plazo prescriptivo de seis meses ha de computarse desde el 10/2/2011. Por tanto, dicha falta también se declara prescrita.
La empresa, disconforme, formula un recurso de casación aportando como sentencia de contraste la STSJ Andalucía\Sevilla 11 de septiembre 2014 (rec. 1643/2013).
B. Fundamentación de la sentencia
Como expone el propio TS, el debate que se suscita es el relativo a la determinación del día inicial del plazo en la denominada «prescripción larga», de seis meses establecido en el artículo 60.2 ET cuando existe un transcurso de tiempo superior entre la fecha de comisión de los actos que se imputan al trabajador y la fecha en la que se impone la sanción disciplinaria.
Los motivos del TS para estimar el recurso de casación se articulan a partir de la fundamentación de la STS 19 de septiembre 2011 (rec. 4572/2010). Como se recordará establece lo siguiente:
Primero: La fecha en que se inicia el plazo de prescripción ex art. 60.2 ET, en despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza,
«no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos».
Segundo: Ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras;
Tercero: En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación
«no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la mis falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción».
Cuarto: El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones (no basta un «conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas»).
y, Quinto: la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue
«a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción».
A la luz de esta doctrina, el TS entiende que el dies a quo debe empezar 16 de enero de 2012 (recuérdese, fecha en la que el trabajador y otros trece trabajadores firman un escrito manifestando que han sido informados de que se estaba llevando a cabo una investigación interna en la Delegación Sevilla), pues,
«es gracias a dicha actividad de investigación como se pudo quebrar la inicial cortesía de confianza depositada en el demandante y otorgar el debido crédito a unas denuncias que por su anonimato y ‘social’ inoportunidad no merecieron consideración alguna».
El TS rechaza las fechas de comisión de los actos imputados, debido a la ocultación de los mismos, y las de los correos electrónicos, porque son efectuados en forma anónima, en momentos coincidentes con una situación de conflictividad laboral y van dirigidos a quienes carecían de atribuciones para iniciar una actividad sancionadora.
C. Valoración crítica
Como se ha apuntado al inicio de esta entrada, la STS 14 de septiembre 2018 (rec. 3540/2016) cuenta con un Voto Particular que formula la Magistrada Rosa Maria Viroles Piñol.
Sin entrar a valorar las razones por las que entiende que no concurre contradicción (en esencia, la dispar solución de las sentencias comparadas, viene razonada en la concurrencia de circunstancias fácticas distintas, a pesar de estar referidas a la misma empresa y a hechos muy similares), permítanme que exponga los motivos que sobre el fondo justifica su discrepancia con el criterio mayoritario.
A partir del contenido del art. 60.2 ET (y su interpretación jurisprudencial – en esencia, la STS 15 de julio 2003, rec. 3217/2002) afirma:
«La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.
Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa.
(…) Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad – art. 117.1 CE – sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo – por continuada o por ocultada – la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal».
A partir de esta argumentación entiende que,
«no nos encontramos ante un supuesto de ocultación, por la propia forma de actuar del trabajador pues es difícilmente comprensible que la empresa pueda ignorar las irregularidades que se constatan cometidas. Pero a mayor abundamiento, el correo electrónico de fecha 10 de febrero de 2011 (…) ya apuntaba la existencia de tales irregularidades, y a pesar de ello no inicia la investigación hasta el 12 de diciembre de 2011, produciéndose el despido en fecha 25 de enero de 2012, con lo cual ha de apreciarse la prescripción, que opera por el mero transcurso del plazo de seis meses desde su comisión».
A mi entender, y apartándome del criterio mantenido en suplicación y en este voto particular, en relación a la ocultación, creo que debe tenerse en cuenta las particularidades de la empresa en cuestión (aunque esta no es una cuestión destacada por el TS).
En efecto, tal y como se expone en la sentencia de contraste (STSJ Andalucía\Sevilla 11 de septiembre 2014, rec. 1643/2013):
«el cómputo de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario, no se inicia hasta que tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias (…). Más en empresas de gran envergadura organizativa o de compleja gestión, en las que el descubrimiento e investigación de las irregularidades resulta en extremo difícil (STSJA Sevilla nº 3182/11 de 22 de noviembre) por la creatividad contable y contractual ilimitada, la participación de diversos departamentos de la empresa, la existencia de protocolos de actuación que fragmentan la toma de decisiones, etc… que posibilitan la clandestinidad y complejidad de las conductas fraudulentas«.
Y, en relación a los correos anónimos recibidos, siguiendo de nuevo con la sentencia de contraste
«No es con las denuncias anónimas de 10 de febrero de 2010 y 6 de julio de 2011 cuando la empresa tuvo conocimiento cabal de lo sucedido (…), pues en ellas nada se dice en concreto de ésta ni de sus circunstancias, sino que se refieren a otro tipo de irregularidades que nada tiene que ver con los hechos por los que se despide al ahora demandante. Por el contrario, es a partir de la investigación que se inicia en fecha 12 de diciembre de 2011 cuando los responsables de la empresa con facultades disciplinarias adquieren el primer conocimiento y van conformando un conocimiento cabal de los hechos».
En definitiva, comparto el criterio de la STS 14 de septiembre 2018 (rec. 3540/2016) y de la sentencia de contraste.
