¿Durante el período de inactividad provocado por un despido nulo se devengan vacaciones?

A esta cuestión responde negativamente la STSJ País Vasco 15 de marzo 2016 (rec. 421/2016), a partir de una argumentación, a mi entender, muy discutible.

Veamos, a continuación (y de forma breve), los detalles del caso y la fundamentación.

1. Descripción de los hechos y de la fundamentación

El conflicto se suscita a partir del despido de dos trabajadoras declarado nulo (por vulneración de la libertad sindical) con la consiguiente obligación de ser readmitidas (produciéndose un año y medio más tarde – en concreto, de 1/12/13 a 10/6/14). Una vez reincorporadas, reclaman las vacaciones de 2013 y denegadas en la instancia, el TSJ País Vasco lo ratifica a partir de esta escueta argumentación:

«durante el año 2013 no prestaron servicios laborales; y sí percibieron el salario de aquel año fue derivado de la nulidad de los despidos y el correspondiente devengo de los salarios de tramitación. Estos últimos no respondieron a la prestación efectiva de trabajo sino que poseen naturaleza indemnizatoria.

Si las demandantes realmente no trabajaron, no tienen derecho a las vacaciones.

La reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración del derecho a la libertad sindical por la que los despidos se declararon nulos se produjo mediante la propia calificación de nulidad; la readmisión en sus puestos con iguales condiciones laborales; el cobro de los salarios dejados de percibir; el cese de la conducta antisindical de la empresa; y, en su caso, la indemnización que hubieran podido reclamar en concepto de perjuicios por dicha conducta empresarial. Pero las vacaciones no constituye en este caso un derecho que haya de ser restituído, puesto que tal derecho sólo nace por la prestación del trabajo y el consiguiente derecho al descanso, y si aquélla prestación no se produjo, no surgió el derecho al consiguiente descanso retribuído».

2. (Breve) valoración crítica

A mi modo de ver, el fallo hubiera podido resolver el conflicto de un modo diametralmente opuesto, por los siguientes motivos (al menos, tres):

PRIMERO. En esencia, tratando de sintetizar el argumento del Tribunal, la ausencia de trabajo impide que el trabajador sea «merecedor» de descanso (porque – si se me permite – «no ha tenido oportunidad de cansarse»).

No obstante, a la luz de la doctrina comunitaria e interna (ver, STJUE 21 de junio 2012, C-78/11; y STS 3 de octubre 2012, rec. 249/2009), como se sabe, el art. 38 ET finalmente acabó reconociendo expresamente el derecho a devengar las vacaciones a pesar de la existencia de períodos de inactividad (incapacidad temporal, maternidad, paternidad, etc.) y, por lo tanto, de «no trabajo».

SEGUNDO. Si bien es cierto, que los supuestos recogidos en el art. 38.3 ET se refieren a situaciones específicas (y no hacen mención al caso enjuiciado), recuérdese que, al margen de dicho listado, hay otras situaciones que reciben un trato similar.

Así sucede, por ejemplo, durante el ejercicio del derecho de huelga: el período de inactividad no impacta ni en su duración ni en su remuneración («principio de impermeabilidad» – SSTS 10 de diciembre 1993, rec. 3015/1992; y 24 de enero 1994, rec. 2653/1992).

En este sentido, es importante reparar que, a diferencia de los casos vinculados al art. 38.3 ET y a los supuestos de readmisión exigida por la nulidad del despido, en la huelga, la inactividad es «imputable» al trabajador (por el ejercicio voluntario del derecho) y, además, no remunerada. Lo que permitiría entender que, si en estas circunstancias, la inactividad no «permea» en el devengo de las vacaciones, tampoco debería hacerlo en los casos de inactividad (imputable al empresario) provocada por un despido nulo.

y TERCERO. Debe tenerse en cuenta que la calificación del despido como nulo, implica la ineficacia ex tunc del negocio jurídico en que consiste la decisión de despedir y la íntegra restitución del trabajador. Esto es, como si no se hubiera producido y la relación laboral no se hubiera interrumpido en ningún momento (de ahí que dicho período también deba computar como tiempo de servicios y antigüedad).

Por otra parte, aunque se trata de una cuestión controvertida, existen elementos muy poderosos para entender que los salarios de tramitación tienen naturaleza salarial (ver extensamente al respecto).

De lo que, en su conjunto, se extrae que, en este supuesto, la inactividad del trabajador sólo es imputable al empresario (de un modo similar a lo previsto en el art. 30 ET). Desde este punto de vista, hacer recaer sobre el trabajador los efectos derivados de la ilicitud manifiesta del empresario, denegándole el devengo de las vacaciones por el período de inactividad, resulta – a mi entender – difícilmente admisible.

3. Valoración final: la inactiviad debería haber devengado vacaciones

A la luz de todo lo expuesto, es razonable entender que la literalidad de las afirmaciones del TSJ: «Si las demandantes realmente no trabajaron, no tienen derecho a las vacaciones»; y «las vacaciones no constituye en este caso un derecho que haya de ser restituído, puesto que tal derecho sólo nace por la prestación del trabajo», no son suficientes – a mi entender – para fundamentar categóricamente el fallo. O, al menos, podrían ponerse seriamente en entredicho (requiriendo, en consecuencia, un mayor detalle argumentativo).

En definitiva, para concluir, considero que el período de inactividad debería haber devengado vacaciones.