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La STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017), confirmando el criterio de la STSJ Andalucía\Sevilla 22 de junio de 2016 (autos nº 5/2016), acaba de resolver un conflicto colectivo reconociendo el derecho a la promoción profesional de los trabajadores indefinidos no fijos de la Empresa de Gestión Medioambiental de la Junta de Andalucía recogido en el art. 18 de su Convenio Colectivo,

La sentencia, que cuenta con un VP, resulta especialmente interesante, pues, por un lado, al reconocer el derecho a la promoción profesional de esta figura contribuye a disipar la distinción entre trabajadores fijos e indefinidos no fijos; y, por otro lado (y de nuevo), vuelve a incidir sobre la naturaleza jurídica de este colectivo. La particularidad del caso es que, sobre esta última cuestión, omitiendo por completo su doctrina sentada en marzo 2017 y, por tanto, sin justificar los motivos del cambio doctrinal, vuelve a calificarlos como temporales.

Antes de proceder a la exposición de los detalles del caso y de la fundamentación esgrimida (particularmente extensa) quería agradecer a los compañeros E. Carrillo y J. Rivero la remisión del texto.

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A. Detalles del caso

El 5 de febrero de 2016 se presenta la demanda de conflicto colectivo que da lugar a este procedimiento. Está promovido por el Sindicato Confederación General del Trabajo (CGT), en particular por su Secretario de Acción Sindical en la entidad frente a la que se dirige.

El ámbito del conflicto se circunscribe a la Agencia de Medio Ambiente y Agua de la Junta de Andalucía (AMAYA), más en concreto a quienes en ella poseen la condición de indefinidos no fijos. Esta Agencia ha asumido al personal de EGMASA.

De manera literal, la demanda pide que se reconozca el derecho de los trabajadores de AMAYA pertenecientes a personal de Estructura Corporativa cuya relación laboral con la demandada lo es bajo la condición de indefinido no fijo y eventual “a participar con igualdad de condiciones que el personal fijo y fijo discontinuo en los procesos de promoción y reclasificación profesional que la empresa lleve a cabo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Convenio Colectivo de aplicación”.

Posteriormente la parte actora desiste de su pretensión respecto de los trabajadores eventuales, por lo que la pretensión acaba afectando solo a los trabajadores indefinidos no fijos que integran el personal de estructura de AMAYA.

La STSJ Andalucía\Sevilla 22 de junio de 2016 (autos nº 5/2016) estima la demanda, declarando el derecho de los trabajadores de AMAYA indefinidos no fijos a participar en igualdad de condiciones que el personal fijo y fijo discontinuo en los procesos de promoción y reclasificación profesional que la empresa lleva a efecto de conformidad con el art. 18 del Convenio Colectivo de aplicación.

Disconforme, la empresa interpone un recurso de casación.

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B. Fundamentación

El TS, en la medida que la casación formalizada adolece de ciertos defectos, se ve forzado a examinar dos aspectos:

– primero, si el personal indefinido no fijo está vinculado a una concreta plaza; y,

– segundo, si el convenio colectivo colisiona con los principios de acceso al empleo público.

A. En relación a la primera cuestión (la vinculación a una concreta plaza del personal indefinido no fijo),

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial ha vinculado el trabajo del indefinido no fijo a un concreto puesto de trabajo (STS 3 de mayo 2006, rec. 1819/2015), a la luz de la evolución doctrinal posterior

«ya no puede afirmarse tajantemente que quien posee la condición de indefinido no fijo siempre viene adscrito a una concreta plaza en las mismas condiciones que quien ha sido contratado para una interinidad por vacante (…). A diferencia de lo que ocurre con el contrato de interinidad por vacante, pensamos que en el indefinido no fijo la vinculación no se establece normal y necesariamente con un puesto de trabajo concreto».

Aunque también puntualiza que «pueda pensarse en algún determinado supuesto en el que la adscripción a plaza individualizada sea innegable y necesaria» (que no es el caso concreto que se enjuicia),

Los elementos para sostener este tránsito, en apretada síntesis, son los siguientes:

Primero: partiendo de la base de que el contrato indefinido no fijo judicialmente declarado (como es el caso) es «calificado como contrario a Derecho desde la perspectiva de su temporalidad» (el punto de origen es una «previa anomalía»), sobre la entidad empleadora pesa la obligación de adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del puesto de trabajo (de modo que producida ésta en la forma legalmente procedente, concurre causa lícita para extinguir el contrato) – STS 30 mayo 2007 (rec. 5315/2005).

Segundo: a pesar de la tradicional equiparación entre indefinidos no fijos e interinos por vacante, los primeros se distinguen de los segundos en tanto que «cuando se declara como indefinida no fija a una persona no es necesario que ocupe una concreta plaza».

Añadiendo que

«De ahí la exigencia de que para su extinción no baste con la convocatoria de una vacante similar, sino que es necesario acreditar la exacta identificación de la plaza ofertada y su concordancia con la ocupada por la persona que presta su actividad como indefinida».

Consideraciones que han llevado a la doctrina jurisprudencial a

«avanzar en varias direcciones: abandonando la construcción de la condición resolutoria, exigiendo la aplicación de los mecanismos propios del despido objetivo (o colectivo) cundo se amortizan plazas ocupadas por este personal, reconociendo el derecho a indemnización cuando el vinculo termina por acceder a la plaza quien la ha obtenido tras las pertinentes pruebas y admitiendo cierta flexibilidad funcional o movilidad interna».

Así pues, la sentencia entiende (al igual que la sentencia recurrida) que

«la mayoría de veces la propia la existencia de un trabajador indefinido no fijo revela la existencia de un empleo adicional a los previstos en su organigrama, por lo que se requiere la activación de un procedimiento selectivo de ingreso para su cobertura».

De modo que

«A diferencia de lo que sucede con las interinidades puras (la desconexión de la plaza desempeñada genera su desnaturalización como contrato temporal), pensamos que en el ámbito del personal afectado por este conflicto sí puede cambiarse de destino y mantener su naturaleza como indefinido no fijo».

Así pues, confirmando el criterio del TSJ de Andalucía, concluye afirmando que

«La figura del indefinido no fijo tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a aproximarse hacia la del trabajador fijo, sin perjuicio de que la plaza que ocupe (al margen del reflejo que ello posea en la RPT) deba ser objeto de amortización (previo cumplimiento de los trámites del despido objetivo o colectivo) o de convocatoria (abocando, en su caso, a la extinción indemnizada del contrato)».

B. En relación a la segunda cuestión (esto es, si el convenio colectivo colisiona con los principios de acceso al empleo público),

El TS recuerda que «el recurso de casación sugiere que la sentencia recurrida ha interpretado de modo erróneo el convenio colectivo de referencia. Considera que siendo ahora el empleador un ente de naturaleza pública hay que dar preferencia a las normas del EBEP. Es decir, el recurrente entiende que cuando se negoció el convenio (para EGMASA) los presupuestos eran diversos de los posteriores, cuando es AMAYA (ente de Derecho Público) quien actúa como empleadora».

No obstante, siguiendo con la argumentación del Alto Tribunal, es importante tener en cuenta que, en la medida que el recurrente acepta que los propios términos del convenio no son excluyentes, el problema queda reconducido al de su compatibilidad con las exigencias legales.

Razón por la que aborda el análisis del derecho a la promoción profesional de los trabajadores indefinidos no fijos, concluyendo que se les debe reconocer.

Y, para ello, creo que su fundamentación puede sintetizarse en 5 bloques o elementos argumentativos:

Primero: la naturaleza temporal de los indefinidos no fijos.

En este sentido empieza «aclarando» que (en una extensa cita pero muy relevante a mi modo de ver)

«la equiparación entre indefinidos no fijos y temporales a que se ha apuntado en alguno de los escritos procesales resulta perfectamente explicable desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea (UE).

La Directiva 1999/70, sobre empleos de duración determinada, garantiza la no discriminación entre los trabajadores de duración determinada y los fijos comparables, entendiendo por los primeros aquellos cuya vinculación profesional incorpora una finalización determinada por condiciones objetivas (fecha, realización obra o servicio, hecho o acontecimiento). La equiparación de derechos se edifica desde la dicotomía conceptual apuntada; desde tal perspectiva se comprende que a quienes son indefinidos no fijos se les considere como temporales, puesto que de ese modo se permite el contraste (con quien sea comparable) y queda garantizada la equiparación de derechos.

Por tanto, afirmar que la transformación o el cambio de denominación no puede afectar a sus garantías como trabajadores temporales (por ejemplo, ATJUE de 11 de diciembre de 2014, C‑86/14, León Medialdea) en modo alguno significa que deban ser tratados (in peius) como los trabajadores temporales, sino, por el contrario, que también a ellos se les debe extender la regla de equiparación de derechos en todo aquello que sea posible».

Segundo: no discriminación entre temporales e indefinidos y respeto a las exigencias constitucionales (y legales) de acceso a los empleos públicos

A partir de la equiparación de derechos que preconiza el art. 15.6 ET para «ambos colectivos, salvo en materia de extinción contractual», entiende que «la no discriminación entre indefinidos no fijos y fijos es el punto de partida para abordar la cuestión».

En este sentido, tras recordar el contenido de la STC 177/1993 (prohibición de trato desigual injustificado entre temporales e indefinidos) y el derecho a la promoción y formación profesional en el trabajo (art. 4.2.b ET), entiende que la promoción profesional prevista en el art. 18 del Convenio Colectivo (ex arts. 83 y 19 EBEP), puede aplicarse a los indefinidos no fijos, pues dicho precepto no los excluye y, además, con ello, no se vulnera el artículo 14.c) EBEP que dispone que los empleados públicos tiene derecho a la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación.

Especialmente porque

«no veamos inconveniente en admitir que el indefinido no fijo pueda participar en este tipo de concursos, conservando dicha condición en el nuevo destino y sin que el cambio de destino transforme su naturaleza y lo convierta en fijo de pleno Derecho».

En este sentido, reitera que

«La solución que abrazamos en modo alguno ignora las exigencias constitucionales (y legales) de acceso a los empleos públicos. De ahí las cautelas que hemos venido introduciendo sobre imposibilidad de que la promoción interna se convierta en un modo de eliminar la sujeción del vínculo laboral a término. De ahí también que reafirmemos la necesidad (auténtica obligación) de que el empleador proceda, cuanto antes, a la amortización o convocatoria pública de las plazas desempeñadas por este tipo de trabajadores»

Tercero: el cambio de los puestos no supone variación alguna en cuanto a la calificación jurídica de los contratos.

De hecho, en opinión del TS, la reciente STC 149/2017 (que reconoce el derecho de permuta de quienes desempeñan una plaza en régimen de interinidad) corrobora este planteamiento, pues, «el cambio de los puestos no supone variación alguna en cuanto a la calificación jurídica de los contratos».

Cuarto: la efectiva protección del derecho a la promoción profesional

«Que cerca de 250 personas (HP Primero) puedan quedar privadas de su derecho a la promoción profesional, al parecer durante muchos años, como consecuencia de la pasividad del empleador (que ni amortiza ni convoca sus plazas) constituye un resultado contrario al derecho (constitucional y legal) a la promoción profesional, casa mal con la equiparación de derechos a que debe tenderse entre los colectivos de referencia y no encuentra amparo en nuestra actual doctrina, partidaria de equiparar el respectivo estatuto en todo aquello que no sea la específica causa extintiva ya mencionada»

Quinto: la equiparación de derechos entre temporales e indefinidos

La ausencia de una regulación expresa sobre los derechos de este colectivo aconseja, mientras subsista, su equiparación en derechos y condiciones con el personal fijo (así se desprende del art. 15 ET y del Derecho de la UE).

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C. Valoración crítica

Se trata de una sentencia de indudable trascendencia.

Sin perjuicio de ulteriores valoraciones fruto de un estudio más detallado de la sentencia, permítanme que comparta algunas (primeras) reflexiones al respecto (4), apoyándome, en parte, en las valoraciones del VP que formula el Magistrado Blasco Pellicer (y al que se adhieren las Magistradas Calvo Ibarlucea y García Paredes y el Magistrado de Castro Fernández).

Como se ha apuntado al inicio de esta entrada, la relevancia de la sentencia radica, por un lado en el hecho de que describe un nuevo episodio en la evolución de la naturaleza jurídica de los indefinidos no fijos (y lo hace sin «cerrar» la anterior); y, por otro porque difumina la distinción entre fijos e indefinidos no fijos. Elementos sobre los que centraré las dos primeras de las 4 reflexiones que he anunciado:

En relación a la primera cuestión, repárese que tras proclamar la naturaleza «no temporal» de los indefinidos no fijos en la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015), este pronunciamiento sostiene diametralmente lo contrario sin citarla (y, por tanto, sin dedicar ni una sola línea a rebatir su propia argumentación).

Es cierto que en anteriores entradas he sido crítico con esta calificación como «no temporales» (y, además, recuérdese que, atendiendo a las conclusiones de la AG, podría ser el criterio que acabe defendiendo el TJUE en el caso «Vernaza Ayovi»). No obstante, a pesar de que aplauda esta vuelta a la naturaleza temporal (en aras – entiendo – a la coherencia conceptual por su similitud con los interinos por vacante), esta omisión resulta absolutamente desconcertante (¿cuál de las dos doctrinas prevalece?)

De hecho, el VP, de forma difícilmente explicable, tras afirmar que «Se quiera o no el indefinido no fijo es un contrato sujeto a término», cuyas consecuencias legales se han «ido perfilando» por la jurisprudencia, al enumerarlas, cita precisamente dicho pronunciamiento de marzo de 2017 y el derecho a una indemnización de 20 días en caso de cobertura reglamentaria de la plaza (a pesar de que la clave de esta sentencia radica en el carácter «no temporal» de los indefinidos no fijos).

Por otra parte, recomiendo la lectura de la interesante STSJ Andalucía\Sevilla 3 de mayo 2018 (rec. 1375/17) que (premonitoriamente?) ya apunta la vuelta a la naturaleza temporal de los indefinidos no fijos.

En relación a la segunda cuestión, comparto con el VP que, a la luz de la sentencia, se difuminan notablemente las diferencias entre los trabajadores fijos y los indefinidos no fijos (salvo en el hecho de que estos últimos pueden extinguirse por cobertura reglamentaria de la plaza), quedando la cuestión relativa al proceso de selección (y, consiguientemente, a los principios de mérito y capacidad) como un factor escasamente determinante para delimitar sus diferencias. De hecho, como exponen los Magistrados que suscriben el VP, de la sentencia se extrae que

«cualquier diferencia que pueda introducirse entre ambos grupos de trabajadores que no guarde relación proporcionada con esta concreta e importante diferencia [la posibilidad de extinguir por cobertura reglamentaria de la plaza] entre ambos sería contraria a los artículos 9.3 y 14 de la CE».

¿Con esta argumentación el TS está anticipando la posible equiparación de la readmisión del art. 96.2 EBEP que, eventualmente, pueda derivarse de la sentencia del TJUE en el caso «Vernaza Ayovi»? Y, en tal caso, ¿en qué queda la prioridad de permanencia del párrafo 3º de la DA 16ª ET?

Por otra parte, la aproximación de los indefinidos no fijos a los fijos es tal que, a resultas del proceso de promoción profesional, prácticamente desaparece su distinción, pues, siguiendo con el VP,

«si se admite su participación en un concurso para ocupar vacantes estables mediante el sistema de promoción interna se está desnaturalizando la propia figura contractual de suerte que unos trabajadores con contrato sometido a término ligado a la amortización o a la cobertura legal de la plaza que ocupan, habrán pasado a ocupar una plaza estable y consolidada mediante un sistema de promoción interna y, consecuentemente, tal plaza no volverá a ser objeto de concurso, con lo que habrán logrado de facto una absoluta equiparación a los trabajadores fijos sin haber superado pruebas objetivas de ingreso que respeten los aludidos preceptos constitucionales.

No se comprende el porqué para la sentencia recurrida y, consiguientemente, para la nuestra la eventualidad resulta ser un factor objetivo y razonable que justifica la exclusión de los concursos de promoción interna del personal eventual y, paralelamente, el hecho de haber ingresado en la empresa sin sujetarse a los principios constitucionales de capacidad, mérito o igualdad no puede ser considerado como una circunstancia objetiva y razonable que apoye lícitamente la exclusión del personal indefinido no fijo del concurso de promoción interna y excluya cualquier atisbo de discriminación en contra de tal tipo de trabajadores».

A su vez, siguiendo con la argumentación del VP, partiendo de la base de que «el derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 CE no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica», los Magistrados discrepantes añaden que

«el hecho de que el personal indefinido no fijo, contrariando los artículos 23.2 y 103.3 CE, hayan ingresado en la empresa pública de referencia sin haber superado un proceso selectivo basado en los reiterados principios constitucionales de capacidad, mérito e igualdad, constituye un dato objetivo relacionado con el régimen jurídico del contrato que explica razonablemente, dotándola de racionalidad, la medida discutida consistente en la exclusión de los indefinidos no fijos de los procesos de promoción interna para la ocupación de una plaza estable y consolidada, como ocurre en el supuesto de autos».

Como tercera valoración, repárese que el reconocimiento del derecho a la promoción se fundamenta en la no adscripción a una concreta plaza y, para ello, trata de establecer una distinción de los indefinidos no fijos y los interinos por vacante.

De hecho, recuérdese que la sentencia afirma «ya no puede afirmarse tajantemente que quien posee la condición de indefinido no fijo siempre viene adscrito a una concreta plaza en las mismas condiciones que quien ha sido contratado para una interinidad por vacante».

Sin negar que esto pueda ser cierto en algunos casos, tampoco puede olvidarse que, en la medida que no son pocos los trabajadores interinos por vacante que son calificados como indefinidos no fijos por superación del plazo previsto en el art. 70.1 EBEP (SSTS 14/7/2014, rec. 1847/2013; 15/7/2014, rec. 1833/2013; y 14/10/2014, rec. 711/2013), creo que, en un plano conceptual, la distinción sostenida por el TS queda seriamente comprometida.

De hecho, el art. 70.1 EBEP pone en duda la afirmación del TS de que el indefinido no fijo sea «el reflejo de una previa anomalía» o cuando sostiene que «es calificado como contrario a Derecho desde la perspectiva de su temporalidad». Y algo similar se colige si se contrasta con la DA 15ª del ET.

Sin olvidar que la DA 26ª LPG’17, al imposibilitar la calificación de indefinidos no fijos en caso de reversión (pese a que sería lo más razonable para evitar una dispersión conceptual mayor), podría estar describiendo una nueva categoría (¿personal «no consolidado» según los arts. 308.2.2º y 130.3 de la Ley de Contratos del Sector Público?; ¿o «personal subrogado», como defiende principalmente un sector de la doctrina administrativa?).

Y, como cuarta valoración, al hilo de lo recién expuesto y volviendo a la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015), a la espera de lo que dictamine en pocos días el TJUE (casos «Montero Mateos» y «Grupo Norte Facility» y, previsiblemente en breve también, en el caso «Vernaza Ayovi»), habrá que valorar en qué medida el TS puede seguir manteniendo que los indefinidos no fijos sigan percibiendo una indemnización de 20 días (y, si la mantiene, en qué medida puede ser inferior a la de los interinos por vacante que, como ellos, son los únicos que pueden extinguirse por cobertura reglamentaria de la plaza).

Quizás esté equivocado pero, a la luz de lo expuesto, intuyo que este giro jurisprudencial exigirá un reajuste por parte del Tribunal Supremo de ciertos aspectos de su propia doctrina. De modo que me temo que no podamos dar por zanjada esta cuestión.

Hasta entonces, el criterio que puedan adoptar los Tribunales inferiores es toda una incógnita.

En todo caso, les recomiendo la lectura de la sentencia.

 

 

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