Sucesión de empresa: últimas novedades jurisprudenciales internas y comunitarias (2016 a 2018)

En la presente entrada (la tercera de la serie anunciada) me gustaría hacer una síntesis de las novedades jurisprudenciales relativas al complejo fenómeno de la subrogación de empresa (sin olvidar que, en relación a las novedades normativas, debe destacarse especialmente el contenido de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público – arts. 130, 308.2.2 y 98.1.1 – ver al respecto en esta entrada).

Siguiendo el contenido de los recopilatorios de sentencias sobre el art. 44 ET publicados en este blog del último año y medio, me gustaría tratar de sistematizar el acervo jurisprudencial más relevante del TJUE y del TS.

Antes de comenzar la exposición, me gustaría recordar que a través de esta entrada puede accederse a diversos artículos doctrinales recientes sobre la materia (en concreto, sobre: sucesión de contratas; sucesión y pliegos de condiciones; sucesión y concurso; y sucesión y convenios colectivos); y en este enlace pueden consultarse todos los comentarios de este blog sobre este fenómeno.

A continuación, en primer lugar, me centraré, sobre los elementos objetivos y subjetivos de la sucesión de empresa, entendidos genéricamente; y, posteriormente, sobre los efectos de la subrogación.

A. Elementos subjetivos y objetivos

En relación a la exposición de los conflictos interpretativos asociados a los elementos que precipitan la aplicación del art. 44 ET y de la Directiva 2001/23 debe hacerse una distinción entre actividades materializadas y desmaterializadas (también válida para los procesos de reversión). Finalmente, también se hará mención a las novedades en el marco de ventas de unidades productivas en el seno de un concurso.

1. Actividades materializadas

Respecto de las primeras, y como punto de partida y, teniendo en cuenta la doctrina “Amatori” del TJUE (que exige la preexistencia de la entidad económica al traspaso – ver al respecto en estas entradas) debe hacerse mención a la STS 20 de diciembre 2017 (rec. 165/2016), relativa a la transmisión a una tercera empresa del departamento de recobros e impagados por parte del Banco Santander. Especialmente porque, siguiendo la STS 8 de junio 2016 (rec. 224/2015), relativa a una operación similar del Banco de Sabadell, el Alto Tribunal entiende que efectivamente se transmite una unidad productiva autónoma de carácter estable (que genera por si sola una actividad económica muy relevante), estando configurada como un conjunto de medios organizados que dispone de infraestructura material y personal específicamente asignada. En consecuencia (en contra del criterio de los trabajadores – que querían permanecer en la cedente), el TS entiende que debe aplicarse lo dispuesto en el art. 44 ET y los trabajadores pertenecientes a esa unidad productiva deben integrarse en la plantilla de la nueva empresa.

En este ámbito de subrogación de actividades materializadas, deben destacarse 2 casos más.

En primer lugar, la STS 14 marzo 2017 (rec. 229/2015) ha establecido que la falta de asunción por parte de la compradora de un determinado departamento, no excluye que los trabajadores que estaban integrados en el mismo no deban ser asumidos por la cesionaria si se ha producido una compraventa de activos, en virtud de la cual se han transmitido a la empresa sucesora los locales, cartera de clientes, elementos materiales y parte de la plantilla.

Y, el segundo caso, a diferencia de los anteriores, en una sucesión de contratas consistente en el mantenimiento para una empresa eléctrica, el TS entiende que no puede exigirse la aplicación del art. 44 ET si no se ha producido una transmisión de elementos patrimoniales que configuran la infraestructura y organización empresarial básica de la explotación y falta de traspaso de personal de la anterior titular de la contrata a la nueva contratista, sin que el convenio colectivo aplicable imponga la subrogación (STS 23 noviembre 2016, rec. 795/2015).

2. Actividades desmaterializadas

En el marco de la sucesión de empresa derivada de una sucesión de plantilla ex convenio colectivo, el TS [(Sentencias 5, 7 y 26 de abril 2017 (rec. 502/2016; rec. 982/2016; y rec. 1018/2016); y 30 de mayo 2017 (rec. 188/2016); y 7 de abril 2016 (rec. 982/2016)] ha establecido que, en el singular supuesto en el que la empresa cliente traslada sus dependencias a otra ubicación, se requiere de acuerdo con el convenio colectivo aplicable, no solamente que se produzca el traslado, sino también que la empresa principal adjudique el servicio de limpieza a otra empresa. De modo que, si la empresa cliente no ha procedido a una nueva adjudicación, pues la misma se ha realizado por la empresa titular del centro al que se ha trasladado, teniendo ambas empresas su propia personalidad jurídica, sin que se haya alegado que se trate de un grupo de empresas o que exista un fraude en la adjudicación de la contrata, no puede exigirse la subrogación de plantilla prevista en el convenio colectivo.

Y, también relacionado con la subrogación de plantilla ex convenio, el TS también ha establecido que si una entidad contrata de manera individual los servicios de limpieza que hasta entonces se prestaban para varios entes de forma indistinta y en función de una adjudicación conjunta, los servicios previos de cuatro meses que la norma sectorial exige para que tenga lugar la subrogación convencional, no han de ser necesariamente prestados de forma exclusiva para la entidad que individualmente contrata la limpieza [SSTS 26 de septiembre y 31 de octubre 2017 (rec. 2030/2015; y rec. 3234/2015)].

Por otra parte, la STS 7 de marzo 2018 (rec. 267/2016) afirma

“de manera que si una determinada empresa tiene un convenio propio, puede decidir concurrir o no al procedimiento de adjudicación de una contrata del servicio, pero si lo hace, la subrogación en las relaciones de trabajo de quienes prestan servicios en la empresa saliente se llevará a cabo en los términos que la hacen exigible, esto es, en los del convenio sectorial, en los que, como se ha visto y para el convenio que discutimos, se contempla una garantía especial que se aproxima a la que se establece legalmente en el art. 44 ET, que no resultaría aplicable normalmente, pero que lícitamente puede ser pactada y vincula a la empresa entrante que libremente decide concurrir a la adjudicación del servicio, con independencia de que tenga convenio propio o no, de manera que resultarán aplicables las condiciones del convenio sectorial”

A la luz de este fragmento, y aunque no se plantea en términos del art. 84.2 ET, podría inducirse que las cláusulas subrogatorias previstas en un convenio colectivo no son disponibles por los convenios colectivos de empresa. Sobre este aspecto, ya se había pronunciado de forma explícita la STJS Cataluña 20 de enero 2017 (rec. 6643/2016 – ver al respecto aquí). Aunque el caso no es plenamente coincidente, pues, en éste concurría una empresa multiservicios. Y, como se sabe, a la luz de la controvertida doctrina del TS (sentencia 17 de marzo 2015, rec. 1464/2014), parece que si no es su “actividad preponderante” no deberían quedar dentro de su ámbito de aplicación (ver al respecto aquí).

3. Reversión (de actividades materializadas y desmaterializadas)

Los procesos de reasunción o reversión de servicios también han suscitado una notable actividad jurisdiccional, debiéndose distinguir (como se ha apuntado) entre las actividades materializadas y las desmaterializadas.

Respecto de las primeras, debe destacarse, en primer lugar, la STJUE 20 de julio 2017 (C-416/16), caso Piscarreta, pues, entiende que la Directiva 2001/23 es aplicable a un supuesto de reorganización de empresas municipales. En concreto, el caso se refiere a la disolución de una empresa municipal, cuyo único accionista es un municipio, y sus actividades se transmiten parcialmente a ese municipio y pasan a ser ejercidas directamente por él y parcialmente a otra empresa municipal reconstituida a tal fin, de la que el citado municipio es también único accionista.

Y, en paralelo, deberá prestarse especial atención a la resolución del caso Colino Sigüenza, a la luz de las Conclusiones del Abogado General, 6 de diciembre 2017 (C-472/16). En concreto, entre otras cuestiones, se analiza si debe aplicarse la Directiva 2001/23 en un cambio de concesionario en el servicio municipal de una Escuela de Música. El AG entiende (en contra del criterio de la Comisión y del Gobierno de España) que cuando la Escuela reanudó sus actividades, el concesionario saliente había dejado de existir como entidad, de modo que no había una entidad que hubiera podido transmitirse a éste en el momento pertinente (omitiendo que se ha producido una reversión de la saliente al ente local antes de la adjudicación a una tercera empresa). E, incluso, aun suponiendo que pudiese entenderse que la anterior entidad seguía existiendo, el AG entiende (controvertidamente) que, en cualquier caso, la mayoría de los factores que indican si la antigua y la nueva entidad son idénticas abogan en contra de la tesis de una «transmisión» a efectos de la Directiva (un comentario en esta entrada).

Mención especial merece la doctrina vertida en relación a la reasunción de servicios de restauración (afectando a actividades materializadas y desmaterializadas – ver al respecto en estas entradas). Especialmente, por la evolución que ha experimentado la doctrina jurisprudencial al respecto. En este sentido, frente a unos primeros pronunciamientos que descartan la aplicación del art. 44 ET, porque no se ha producido una continuidad en la prestación del servicio [(SSTS 21 de abril 2015 (rec. 91/2014); y 19 de mayo 2015 (rec. 358/2014)] (pese a no ser un requisito determinante y en apariencia podría estar contraviniendo la doctrina del TJUE en el caso Abler), el Alto Tribunal ha seguido un criterio “oscilante”.

Así, en la STS 12 de julio 2016 (rec. 349/2015), caso Liceo, relativa a la recuperación del servicio de restauración de un comedor escolar, el Alto Tribunal sigue un criterio ajustado, pues, la comida se hacía en las instalaciones de la contratista (una cocina central) y, por lo tanto, al finalizar la contrata no se producía una transmisión de elementos objetivos a la principal. De modo que, tratándose de una actividad desmaterializada (esto es, intensiva en mano de obra), si no se ha producido una asunción de una parte esencial de la plantilla (porque el convenio colectivo no lo exigía o la principal no lo ha decidido), no existen elementos para entender que se aplica el art. 44 ET.

En las SSTS 9 de diciembre 2016 (rec. 1674/2015); y (2) 26 de enero 2017 (rec. 3847/2015 y rec. 2982/2015), caso IES “Universidad Laboral”, el Alto Tribunal sigue un planteamiento particularmente controvertido. Especialmente porque, a diferencia del caso Liceo, sí que se produce una devolución por parte de la contratista saliente de los elementos objetivos, de modo que no puede entenderse que nos encontremos ante una actividad desmaterializada. De modo que, de nuevo, a la luz de la doctrina Abler, parece que hubiera tenido que determinarse que el art. 44 ET era aplicable a estos casos de reversión.

En cambio, en la resolución de diciembre de 2016, el Alto Tribunal recurre a la doctrina del caso Liceo (cuando se trata de fenómenos subrogatorios dispares) y en las otras dos sentencias desestima el recurso por falta de contradicción, afirmando que no se ha producido transmisión de elemento objetivo alguno (pese a que la propia sentencia enumera todos los bienes que han sido recuperados por el centro escolar y que posibilitan la continuidad del servicio sin solución de continuidad). Finalmente, la STS 25 de enero 2018 (rec. 2113/2015), relativa también a la reversión del servicio de comedor escolar del IES de la Universidad Laboral, ha desestimado los recursos planteados por falta de contradicción.

No obstante, puede entenderse que el Alto Tribunal ha acabado adoptando un criterio interpretativo más ajustado a la doctrina del TJUE a partir de las SSTS (4) 19 de septiembre 2017 (rec. 2612/2016; rec. 2629/2016; rec. 2650/2016; y rec. 2832/2016) y (2) 19 de diciembre 2017 (rec. 2657/2016; y rec. 2800/2016) sobre la reasunción por el Ministerio de Defensa del servicio de cocina y restauración que había sido externalizado a una empresa (ver al respecto en esta entrada). En estos casos, el TS (siguiendo la doctrina de la STJUE 26 de noviembre de 2015, C-509/14, Asunto ADIF o Aira Pascual) ha entendido que cuando existe transmisión de elementos patrimoniales significativos e imprescindibles para llevar a cabo el servicio o la actividad transmitida se está ante el supuesto previsto en el artículo 1 de la Directiva 2001/23/CE y en el artículo 44 ET. Y, en este sentido, resulta irrelevante, a efectos de considerar la existencia de una transmisión de empresa, la circunstancia de que los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad de que se trata hayan pertenecido siempre al Ministerio de Defensa, pues la cuestión de si se ha transmitido “la propiedad” de los elementos materiales carece de pertinencia a efectos de aplicar la citada Directiva.

Extremo que, en el marco de la continuidad del servicio de seguridad de un puerto portugués, también ha sido confirmado por el propio TJUE (sentencia 14 de octubre 2017, C-200/16, Securitas). Añadiendo que la Directiva 2001/23/CE es contraria a una disposición nacional que establece que no se incluye en el concepto de «[transmisión] de empresa [o] de centro de actividad», en el sentido del art. 1.1 la pérdida de un cliente por parte de un operador por la adjudicación del servicio a otro operador.

Volviendo al ámbito de la restauración (particularmente controvertido como puede apreciarse), también conviene destacar el conflicto que gira sobre la finalización de un contrato de arrendamiento del negocio de prestación de servicios de restauración formalizado entre el Real Club Náutico de Gran Canaria (RCNGC) y una empresa. En este caso, la STS 17 de enero 2018 (rec. 171/2017) entiende que se ha producido una subrogación de empresa, en un primer momento en el RCNGC asume temporalmente el servicio y los trabajadores; y, en un momento posterior cuando vuelve a arrendar un mes después las instalaciones y máquinas a otra empresa que sólo readmite a 16 de los 23 trabajadores. Lo que implica que las extinciones individuales de los contratos por finalización de la contrata por parte de la empresa saliente, sean calificadas como despido colectivo nulo, condenándose al RCNGC y a la entrante.

Finalmente, la STS 27 de febrero 2018 (rec. 724/2016), en un supuesto de cambio de adjudicatario de la gestión de residuos sólidos, entiende, excepcionando la regla general de inaplicabilidad del Convenio Colectivo a terceros, que una entidad local puede verse afectada por cláusula subrogatoria de Convenio Colectivo de empresa pública instrumental creada para el cumplimiento de servicios públicos.

4. Concurso

En el marco del traspaso de una unidad productiva en un concurso, como se sabe, en virtud del art. 5 de la Directiva 2001/23, salvo disposición en contrario, se permite una modalización de algunos de sus efectos previstos en los arts. 3 y 4. No obstante, recientemente, el TJUE ha dictaminado que, en el marco de la legislación holandesa, no es posible si el traspaso de empresa se produce tras una declaración de quiebra en el contexto de un pre-pack preparado con anterioridad a la declaración de quiebra y ejecutado inmediatamente después de ésta (sentencia 22 de junio 2017, C-126/16, Caso Federatie Nederlandse Vakvereniging).

La STS 27 de febrero 2018 (rec. 112/2016), por su parte, ha confirmado la aplicación del art. 44 ET en un supuesto en el auto de adjudicación de la misma el Juez Mercantil ha hecho constar que no existe sucesión de empresa. Por su parte, de forma muy controvertida a mi entender, la STS\C-A 29 de enero 2018 (rec. 3384/2015) ha declarado que en el marco de un concurso la adquirente de una empresa no es responsable solidaria de las deudas de la concursada cedente con la Seguridad Social. En esencia, la Sala de lo C-A entiende que debe primar el carácter especial de la LC (un comentario en esta entrada).

Y, en términos procesales, las SSTS 11 de enero 2017 (rec. 1689/2015); 18 de mayo 2017 (rec. 1645/2015); 7 de noviembre 2017 (rec. 563/2016); 11 de enero 2018 (rec. 3290/2015) y 27 de febrero 2018 (rec. 112/2016) han ratificado que la jurisdicción social es competente para resolver si ha existido sucesión de empresa cuando bienes de la concursada son adquiridos por un tercero ajeno [De hecho, confirma el criterio de la STS 29 de octubre 2014 (rec. 1573/2013); y Sala Especial de Conflictos de Competencia – Autos de 9 de diciembre 2015 (Conflicto 25/15) y 9 de marzo 2016 (Conflicto 1/2016)].

B. Efectos jurídicos derivados de la subrogación

La labor de los Tribunales en la interpretación de los efectos jurídicos derivados de la sucesión de empresa también ha sido notable, afectando a múltiples ámbitos (de forma novedosa o ratificando la doctrina ya existente).

1. Antigüedad

En primer lugar, sin que pueda calificarse como una doctrina novedosa a nivel interno, la STJUE 6 de abril de 2017 (C-336/15), caso Unionen, ha dictaminado que el artículo 3 de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de despido de un trabajador más de un año después de la transmisión de la empresa, el cesionario ha de incluir en el cálculo de la antigüedad de ese trabajador, pertinente para la determinación del preaviso al que éste tiene derecho, la antigüedad adquirida al servicio del cedente. Aspecto sobre el que a nivel interno también ha incidido la STS 12 de diciembre 2017 (rec. 1826/2016) en relación a la normativa laboral de Telefónica.

2. Sucesión de plantilla y exoneración de responsabilidad

En el marco de los efectos jurídicos derivados de la sucesión de empresa y, en concreto, en la sucesión de contratas, debe destacarse, por un lado, la STS 11 de mayo 2017 (rec. 1921/2015), porque ha declarado que, en una sucesión de contratas en dos fases, la responsabilidad de la primera se extiende a la tercera porque

“la concurrencia del fenómeno de la sucesión empresarial obliga a sostener que la empresa cesionaria ha de asumir las deudas salariales de la cedente, sin que pueda excluirse de tal obligación aquéllas que, a su vez, hubieran sido adquiridas de una cedente anterior”.

Y, por otro lado, también es relevante que, en el supuesto de subrogación de plantilla prevista en convenio colectivo, a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia (Auto 30/12/16) sobre esta cuestión, el TS ha mantenido la validez de la exoneración de responsabilidad prevista en convenio colectivo con independencia de que se haya asumido o no una parte esencial de la doctrina de la anterior (SSTS 6, 13 y 25 de julio 2017, rec. 1669/2016; rec. 2883/2016; y rec. 2239/2016; y 20 de diciembre 2017, rec. 335/2016) [Siguiendo la doctrina de las SSTS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014); 10 de mayo 2016 (rec. 2957/2014); y 1 de junio 2016 (rec. 2468/2014)].

En concreto, en virtud de la STS 7 de marzo 2018 (rec. 267/2016) ha afirmado que

“la sucesión o subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio y en las relaciones de trabajo de los que en la saliente prestaban sus servicios se lleva a cabo en virtud de lo que dispone el convenio sectorial que precisamente regula de manera específica esa subrogación, que en otro caso y en los supuestos normales no se produciría, lo que determina que las partes que negocian los términos de esa subrogación la puedan llevar a cabo en los términos que estimen convenientes, siempre y cuando no conculquen ningún precepto de derecho necesario y entendiendo que esa obligatoriedad en relación con los términos de la subrogación se producirá para las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de esa cláusula subrogatoria, esto es, las que se incluyan en el ámbito funcional de las empresas de seguridad”.

3. Sucesión y recargo de prestaciones

Y siguiendo con los efectos, debe destacarse, las SSTS 20 de abril 2017 (rec. 1826/2015) y 21 de junio 2017 (rec. 2820/2015), pues, han reiterado la extensión de responsabilidad del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el marco de una transmisión de empresas [Doctrina ya sentada en las SSTS 23 de marzo 2015 (rec. 2057/2014); 14 de abril 2015 (rec. 962/2014); 5 de mayo 2015 (rec. 1075/2014); 2 de noviembre 2015 (rec. 3426/2014); 15 de diciembre 2015 (rec. 1258/2014); y 8 de junio 2016 (rec. 1103/2015)].

4. Traspaso de empresa y convenio colectivo

En relación a las condiciones contractuales previstas en convenio colectivo en supuestos subrogatorios, pueden destacarse las siguientes. Así, la STJUE 27 de abril de 2017 (C‑680/15 y C‑681/15), caso Asklepios ha establecido que, en el marco del derecho alemán, el mantenimiento de los derechos y obligaciones que para el cedente se derivan de un contrato de trabajo se extiende a la cláusula, pactada por el cedente y el trabajador en virtud del principio de autonomía de la voluntad, con arreglo a la cual su relación laboral está regulada no sólo por el convenio colectivo en vigor en la fecha de la transmisión, sino también por convenios posteriores a dicha transmisión que lo completan, modifican o sustituyen. Extremo que, no obstante, está condicionado a que el Derecho nacional prevea, en favor del cesionario, posibilidades de adaptación tanto de común acuerdo como unilaterales.

En este ámbito colectivo también debe destacarse la STS 20 de diciembre 2016 (rec. 9/2016) que, en un supuesto de sucesión de empresa, da validez al acuerdo expreso adoptado por la comisión negociadora válidamente constituida de prorrogar hasta determinada fecha la ultraactividad de los dos convenios colectivos aplicables al personal de «Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza».

Y, en el marco del convenio colectivo aplicable en el supuesto de sucesión de plantilla ex convenio, la STS 31 de mayo 2017 (rec. 234/2016) ha establecido que, en defecto de previsión convencional sobre el convenio colectivo aplicable, los trabajadores afectados se rigen por el convenio de la anterior adjudicataria hasta la fecha de expiración del mismo o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable.

Y, específicamente, en el marco del servicio de asistencia en tierra, el TS ha confirmado que aunque “la subrogación (legal, convencional, pactada, etc.) no puede derivar el mantenimiento del derecho a pasajes aéreos en condiciones ventajosas cuando ha cambiado la identidad del empleador y el nuevo no se dedica a la actividad de transporte de viajeros sino de asistencia en tierra”, en el caso de que se haya acreditado “una condición más beneficiosa o el nuevo convenio colectivo contempla el derecho en estudio, el tipo de actividad a que se dedica la nueva empleadora no es obstáculo para que se reconozca el derecho reclamado por los trabajadores”, pudiéndose llegar a acuerdos para compensar este derecho. Lo que significa que no puede procederse a su supresión unilateral [SSTS 3 de mayo, 19 de julio y 3 de octubre 2017 (rec. 2356/2015; rec. 2485/2015; y rec. 2179/2015); y 27 de febrero 2018 (rec. 1092/2016). Que reiteran la doctrina de las SSTS 27 y 30 septiembre 2016 (rec. 882/2015 y rec. 3930/2014); y 4 de octubre 2016 (rec. 689/2015); 19 de julio 2017 (rec. 2485/2015); 3 de octubre 2017 (rec. 2179/2015); 17 y 25 de enero 2018 (rec. 171/2017; rec. 4030/2015); y 2 de febrero 2018 (rec. 625/2016)].

Obligación de mantenimiento que también debe mantenerse con respecto a una póliza de seguro colectivo prevista en el convenio colectivo de la cedente extinguida (STS 22 de marzo 2017 (rec. 229/2015). O a la convocatoria de concursos de traslados en el caso de la integración de FEVE en Renfe (STS 29 de marzo 2017 (rec. 46/2016).

En cambio, en el marco de la sucesión de contratas en las que intervienen Centros Especiales de Empleo (CEE), a pesar de que la jurisprudencia ha admitido la aplicación de las cláusulas subrogatorias de plantilla del sector de la limpieza tanto si el CEE es la contratista entrante como la saliente, la STS 2 de febrero 2017 (rec. 2012/2015) ha negado que esta extensión de normas pueda predicarse respecto de las condiciones salariales (y sin que pueda apreciarse discriminación con respecto a los trabajadores que efectúan actividades de limpieza en el marco de una relación laboral ordinaria).

Por otra parte, en relación a la obligación de mantener las condiciones de trabajo de la empresa saliente, el TS se ha pronunciado en diversas ocasiones más en relación al caso de la empresa Ombuds, ratificando que esta obligación no puede eludirse por un pacto colectivo negociado con los representantes legales de la empresa entrante, transcurrido un mes de la subrogación [SSTS 18 de mayo 2017 (rec. 1414/2016); 23 de marzo 2017 (rec. 377/2016); y 15 de noviembre 2017 (rec. 1516/2016); (2) 23 de enero 2018 (rec. 439/2016; rec. 682/2016). Reitera la doctrina de las SSTS (2) 14 de mayo 2014 (rec. 2143/2013 y rec. 2232/2013); 15 de diciembre 2016 (rec. 4177/2015); (2) 21 de diciembre 2016 (rec. 3245/2015 y rec. 4010/2015); y 23 de marzo 2017 (rec. 377/2016)].

5. Subrogación de convenio colectivo y ultraactividad

La STS 30 de enero 2018 (rec. 9/2017), en un caso de fusión por absorción, tras confirmar que en estos supuestos se produce un fenómeno subrogatorio ex art. 44 ET (porque no se trata de un “mero cambio de denominación”, comportando la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida), el Alto Tribunal entiende que no puede procederse a la contractualización ab origine porque

“no nos encontramos ante un Convenio colectivo de empresa que haya perdido su vigencia por el agotamiento del plazo de ultraactividad, ni ante una falta de negociación de Convenio de ámbito igual o inferior, ni ante la inexistencia de Convenio de ámbito superior, pues ninguna duda cabe, que existe Convenio aplicable”.

Por otra parte, la reciente STS 1 de febrero 2018 (rec. 35/2017) acaba de ratificar la doctrina de la contractualización desde el primer momento.

En concreto, en el asunto examinado se plantea la cuestión de que, al producirse la subrogación, los trabajadores procedentes de la cedente (Cruz Roja) no tenían Convenio Colectivo aplicable porque había expirado, de modo que las condiciones de trabajo, contempladas en el I Convenio Colectivo de Cruz Roja, estaban incorporadas en sus respectivos contratos de trabajo en virtud de la doctrina de la contractualización del convenio colectivo. En concreto, el TS afirma:

“habiendo fenecido el Convenio Colectivo que regía las relaciones laborales entre los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo y la empresa Cruz Roja, las condiciones laborales contempladas en dicho Convenio están incorporadas al contrato de trabajo de los trabajadores ya que, tal y como se ha razonado en la sentencia de esta Sala, de Pleno, de 22 de diciembre de 2014, casación 264/2014 , «esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente»”

En este caso, se da la particularidad que estas condiciones, tomadas en su conjunto, son menos favorables que las previstas en el Convenio Colectivo de ámbito provincial (Convenio Colectivo de Transporte Sanitario de Enfermos y Accidentados en Ambulancias de Gipuzkoa) cuya aplicación es reclamada por los sindicatos accionantes.

El TS entiende (com buen criterio a mi entender) que, conforme a los arts. 44.1 y 4 ET, debe aplicarse el citado convenio provincial (pues, a los trabajadores subrogados en el momento de la cesión no estaban sometidos a convenio alguno).

6. Sucesión de empresa y reestructuración de plantilla

Y, en el marco de la reestructuración empresarial a raíz de un proceso suborgatorio, también se han dictado sentencias de especial interés.

En este sentido, la STS 21 de abril 2017 (rec. 258/2016) ha dictaminado (de forma controvertida) que la decisión de la principal de reducir el objeto de la contrata justifica que la nueva contratista pueda acudir a la resolución por causas de empresa para ajustar la plantilla subrogada, porque de haber permanecido la contratista saliente lo hubiera podido hacer (y si no se hubiera permitido, la saliente hubiera tenido una ventaja competitiva).

Del mismo modo, aunque el excedente de plantilla derivado de una reducción de la contrata constituya una causa productiva u organizativa que permite el despido procedente e indemnizado de los trabajadores que en ella prestaban sus servicios, porque no concurre ninguna circunstancia excepcional que permita considerar que la empresa pudiere recolocar a los afectados en otras contratas diferentes (STS 1 de febrero 2017, rec. 1595/2015), es importante tener en cuenta que, en estos casos, no basta con que en la carta de despido se indique que se ha producido una reducción en el volumen de la contrata por parte de la principal, sino que debe acreditarse dicha reducción (STS 1 de febrero 2017, rec. 2309/2015).

7. Sucesión y cotizaciones empresariales

Finalmente, es importante destacar que la STS\C-A 14 de noviembre 2017 (rec. 14/2017) establece que la reducción en las cotizaciones empresariales por contingencias comunes a la Seguridad Social por contratación indefinida prevista en el RDL 3/2014, conocida como ‘tarifa plana’, “no es aplicable en los casos en los que no hay creación de empleo indefinido neto, porque la contratación indefinida efectuada afecta a trabajadores que ya estaban contratados con el mismo carácter indefinido en empresas de las que el empleador interesado es sucesor en virtud de una subrogación dimanante de convenio colectivo”.

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