En diversas entradas de este blog he hecho un seguimiento de la doctrina Daouidi. En la última de ellas trataba de recoger las primeras reacciones de los Tribunales internos de esta doctrina.

Como se recordará, mientras que las SSTSJ Cataluña 12 de junio 2017 (rec. 2310/2017); País Vasco 9 de mayo 2017 (rec. 906/2017); y Madrid 31 de marzo 2017 (rec. 143/2017) eran contrarias a admitir la nulidad porque entienden que la limitación de la capacidad no es duradera, la STSJ Madrid 8 de marzo 2017 (rec. 1172/2016) alcanzaba una solución distinta en un caso de enfermedad común.

Pues bien, como no podía ser de otro modo, desde entonces se han dado a conocer nuevos pronunciamientos y, a continuación, trataré de sintetizar su doctrina (añadiendo una breve valoración crítica en los casos de nulidad).

No obstante, con carácter previo, conviene recordar dos aspectos que (a mi entender) son esenciales para entender el contenido de la doctrina del TJUE en el caso Daouidi (extensamente aquí):

Indicios que permiten considerar que una limitación es «duradera»:

– que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo; o

– que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

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A. Nulidad

– Primero caso: SJS/1 Mataró 20 de noviembre 2017 (núm. 367/2017),

Antes de proceder al análisis de la SJS/1 Mataró 20 de noviembre 2017 (núm. 367/2017), debo agradecer al compañero Ernest Hernández (@Ern_76) la amabilidad de facilitarme el texto de esta interesante sentencia.

En esencia, el caso gravita sobre un despido disciplinario en el que la empresa alega una disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal de trabajo de un trabajador con contrato indefinido que presta sus servicios cada ciertos días de la semana en tres centros de trabajo de la empresa (situados en Mataró, Girona e Igualada).

Cuatro meses antes del despido, el trabajador ha sufrido 4 episodios epilépticos (el último, un mes antes de la extinción, le lleva a solicitar la baja por IT). El primer episodio epiléptico coincide con la fecha en la que, además del centro de Mataró, también debe prestar sus servicios en los centros de Girona e Igualada (el episodio más grave se produce en mayo y provocó la pérdida de conciencia y su ingreso hospitalario).

La sentencia entiende que la extinción es injustificada porque la carta de despido no contiene una descripción clara, detallada e inequívoca de la conducta que se le imputa al trabajador. A pesar de que el parte médico establece un período de curación de 38 días (inicialmente previsto en 16 días), la sentencia entiende que la limitación no presenta una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo», porque la limitación, «en el sentido de su imposibilidad de conducir, es notablemente duradera, toda vez que de conformidad con dicha normativa [Reglamento General de Conductores – RD 818/2009] el actor no podía conducir durante un año».

Valoración crítica: A mi modo de ver (y siempre salvo mejor doctrina), la argumentación de la sentencia es discutible porque la última baja tiene un periodo de curación temporalmente bien delimitado (38 días).

La imposibilidad de conducir, si bien es obvio que tiene una incidencia destacada en el día a día del trabajador, a mi modo de ver, no puede entenderse que tenga una connotación «laboral» (no forma parte del «programa de prestación» acordado, pues, para que se entienda, no es «conductor»).

Por este motivo, estimo que no se dan las elementos para entender que la incapacidad padecida pueda asimilarse a una discapacidad.

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– Segundo caso: STSJ País Vasco 19 de diciembre 2017 (rec. 2345/2017)

De nuevo, antes de proceder al análisis de la STSJ País Vasco 19 de diciembre 2017 (rec. 2345/2017) también debo agradecer al compañero Iñigo Molina (@Subnorbook) la amabilidad de facilitarme el texto.

La trabajadora ha caído en una situación de incapacidad temporal (por una afectación lumbar) y, si bien inicialmente (septiembre 2016), el proceso es calificado en el parte médico como corto (11 días), tras diversos partes de confirmación (durante 5 meses), es calificado finalmente como «largo» (en diciembre de 2016, con un pronóstico de duración de hasta 100 días), confirmándose a finales de enero de 2017 (pronóstico de duración: 200 días), confirmándose un mes más tarde (febrero 2017).

A mediados de enero 2017, la empresa la despide alegando en la carta lo siguiente: «debido a sus continuos errores en su trabajo habitual». Declarado el despido improcedente en la instancia, porque no se ha quedado acreditada esta causa, el TSJ del País Vasco declara la nulidad por los siguientes argumentos:

– «rebasada la conceptualización de la discapacidad en base a una concreta resolución administrativa que así lo declare. Puede apreciarse, hoy en día, una discapacidad, y una discriminación por dicha causa, cuando los elementos fácticos conducen a objetivar una situación de IT de la persona que por razón de su situación física se prolonga en el tiempo, separándola del contrato de trabajo que ha quedado suspendido. Los dos requisitos necesarios para apreciar, en el entorno en el que nos movemos, una posible discriminación son los siguientes:

una situación que pueda conceptuarse de limitación de la capacidad de la persona, dentro del ámbito de la discapacidad que legalmente hemos definido; y,

segundo, que esa limitación se muestre duradera en el tiempo, como un estado que se presenta prolongado o largo».

Y añade:

«Como elementos concurrentes de conexión con la discriminación podemos determinar y acudir a los siguientes:

en primer término, si la resolución contractual obedece a una causa objetiva, autónoma y ajena a cualquier conector con la Incapacidad Temporal, o por el contrario no existe la causalidad del despido que ha invocado la empresa;

segundo, si la empresa acredita una causa justificativa del despido que no resulta contraria a la práctica del contrato de trabajo; y,

tercero, que exista un conocimiento de la situación de Incapacidad Temporal indiferente a cualquier previsibilidad de duración o de permanencia en el tiempo del riesgo protegido. En definitiva, si es posible valorar que la Incapacidad Temporal resulta anodina en la voluntariedad del empleador que resuelve, el despido no incurre en ninguna causa de discriminación.

Es necesario, por tanto, la fijación de un punto de delimitación del contorno de la discriminación, desde el que bascule la calificación del despido por causa de una voluntad ajena a la contingencia –IT-, o por causa de ella.

Pero, este factor delimitativo no puede enervar la posibilidad de una discriminación objetiva. Nos explicamos: cuando concurren todos los datos de conocimiento de la IT, durabilidad y limitación de la situación de la trabajadora, resulta difícil pensar que el empleador, cuando tiene cabal conocimiento de todos los extremos, quede ajeno a una discriminación activa y directa, pues, entonces, lo que debe concurrir es una carga invertida de la prueba, donde el empleador acredite que su resolución está al margen de todo ello. Los parámetros objetivos obligan a que el empresario muestre que su conducta es ajena a cualquier discriminación por la IT».

Teniendo en cuenta que la empresa en diciembre de 2016 sabe que el pronóstico de duración es de hasta 100 días (la extensión a 200 días es posterior a la fecha del despido), la clave, como apunta el TSJ, está en determinar «si nos encontramos ante un proceso de duración largo, pues hay una imposibilidad física que afecta a la trabajadora»

Y, a partir del análisis conjunto de todos los elementos fácticos, entiende que

«la empresa, cuando conoce que la situación de la Incapacidad Temporal de la trabajadora va a ser larga procede, a su despido. El despido no se ajusta a ninguna causa acreditada en la instancia, y la misma invocación y exposición disciplinaria de la carta nos demuestra su falta de consistencia».

Así es: nada consta en el relato fáctico de un incumplimiento de la trabajadora, y además se le imputan errores continuos en su trabajo habitual, cuando ya han transcurrido prácticamente 4 meses desde que inició su proceso de baja. A ello unimos la falta de delimitación o definición de los presuntos errores cometidos.

Tenemos, por un lado, la falta de justificación de la causa extintiva que se ha efectuado mediante la articulación de la vía disciplinaria que se otorga al empresario; y, a su vez, una situación de Incapacidad Temporal que cuando es definida de ‘larga’ motiva el despido (es clara la conexión temporal entre la Incapacidad delimitada el 18 de diciembre de 2016 y el despido, así como la nueva duración de hasta 200 días diagnosticada posteriormente el 22-1-2017).

En esta tesitura, podemos concluir que la demandante ha sido discriminada, por su situación de Incapacidad Temporal relacionada con la duración de la misma, la que ha motivado una imposibilidad física relacionada con su estado de salud».

Valoración crítica: parece claro que el despido es manifiestamente injustificado. No obstante, salvo mejor doctrina, tampoco comparto el criterio del TSJ del País Vasco. En primer lugar, porque como se expone en la STSJ Cataluña 12 de junio 2017 (rec. 2310/2017) (extensamente al respecto ver en esta entrada) el momento del acto presuntamente discriminatorio (en este caso, un despido) es el “único momento que se puede tener en cuenta, y no el estado que presentaba [el trabajador] en el momento en que se celebró el juicio, ni, en el momento anterior a dictarse la sentencia”. De modo que es discutible que pueda tenerse en cuenta la  extensión a 200 días del pronóstico de duración.

A partir de este hecho, no parece razonable entender que la empresa era conocedora del carácter «duradero» de la limitación de la capacidad en el momento de la extinción cuando estaba previsto que tendría una duración de, al menos, 100 días.

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– Tercer caso: STSJ País Vasco 26 de septiembre 2017 (rec. 1734/2017)

La síntesis del STSJ País Vasco 26 de septiembre 2017 (rec. 1734/2017) es la siguiente:

el demandante viene prestando servicios para la demandada «OGI BERRI» desde el 20 de octubre de 2014 como ayudante de panadero; con anterioridad, había prestado servicios para «OGI DIA TARCO» entre el 11 de julio de 2013 y el 13 de octubre de 2014 como conductor; el 15 de abril de 2016 la empresa le notificó despido objetivo económico, transfiriéndole nómina e indemnización el siguiente 21 de abril; el demandante estuvo en situación de IT por contingencia de enfermedad profesional, por asma ocupacional y alergias entre el 19 de febrero y el 19 de mayo de 2016; entre las empresas demandadas hay coincidencias parciales entre administradores, apoderados y socios.

La fundamentación de la sentencia para apreciar la nulidad es la siguiente:

«En efecto, la correcta calificación del despido en el presente caso es la de la nulidad, toda vez que se puede deducir sin ningún problema el carácter ‘duradero’ de la limitación de la capacidad del demandante, ya que ha padecido una enfermedad profesional consistente en alergias y asma ocupacional, lo que significa que su trabajo en panadería, en contacto con las harinas y productos que provocan la reacción alérgica y asmática, siempre va a producirlo, por lo que no es de esperar que, de seguir prestando sus servicios en esta empresa, vaya a tener capacidad laboral.

Ello permite considerar, en el concreto caso que nos ocupa, una situación de ‘discapacidad’, en el sentido antedicho, que ha dado lugar a una consideración de discriminación, al no haber la empresa siquiera intentado acreditar la realidad de las causas económicas invocadas para el despido. De ahí que el despido haya sido incorrectamente calificado como improcedente y deba calificarse de nulo».

No obstante, la particularidad del caso es que

«declaración de nulidad que no tendrá los efectos ordinarios de readmisión que pretende ahora el actor en su escrito de recurso, toda vez que en la instancia, tal como refleja la Sentencia recurrida, solicitó la nulidad ‘indicando que dado que no es posible la reincorporación por inhabilidad física procede declarar la extinción del vínculo, con abono de la indemnización y salarios de tramitación correspondientes’ (…) sin que el demandante haya objetado nada al respecto en su escrito de suplicación. De ahí que no quepa ahora alterar el sentido de lo solicitado en la instancia».

Valoración crítica: Sin entrar a valorar si efectivamente la readmisión es disponible en estos casos de nulidad, en este supuesto (salvo mejor doctrina) parece claro que, mientras el trabajador esté expuesto a los factores que le inducen el asma, su patología, a priori, tenderá a prolongarse en el tiempo (confirmándose su carácter «duradero»). Y, en paralelo, parece claro que la empresa tiene conocimiento de esta circunstancia en el momento que inicia la baja. Por consiguiente, a mi entender, creo que el fallo es ajustado.

Especialmente, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con las Conclusiones del AG en el caso, 19 de octubre 2017 (C-270/16), asunto Ruiz Conejero (pendiente de resolución por parte del TJUE – extensamente al respecto aquí), se acaba confirmando que debe entenderse que

“En el supuesto de que el trabajador padezca una discapacidad y de que el empresario o bien lo sepa, o bien debiera razonablemente ser consciente de ello, el empresario tendrá la obligación de adoptar medidas adecuadas para realizar ajustes razonables con arreglo al artículo 5 de la Directiva, salvo que le suponga una carga excesiva. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a que el despido del trabajador sea contrario a los requisitos establecidos en la Directiva”.

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B. Improcedencia

• La STSJ Extremadura 19 de septiembre 2017 (rec. 483/2017) entiende, obiter dicta, que

«no existe el más mínimo elemento objetivo (documentos médicos), a la fecha en la que se adopta el acto presuntamente discriminatorio, que permita sustentar que el empresario despidió al trabajador por la previsión de que la situación de IT pudiera prolongarse significativamente en el tiempo, que es lo que se exige demostrar según la STJUE de 01/12/2016 asunto C-395/15 Daouidi».

• La STSJ País Vasco 13 de junio 2017 (rec. 1183/2017): entiende, obiter dicta, que

«en el caso presente, ningún dato consta acerca del carácter «duradero» de la limitación de la capacidad de la demandante, ni siquiera de manera meramente previsible. Ello impide considerar una situación de «discapacidad», en el sentido antedicho, que podría dar lugar a una consideración de discriminación, por lo que el despido ha sido correctamente calificado como improcedente».

• La STSJ Galicia 19 de octubre 2017 (rec. 2933/2017): entiende que el despido injustificado de una trabajadora que ha causado baja por IT por extirpación de masa mamaria desde el 5.07.16 al 22.08.2016, no puede ser calificado como nulo porque la incapacidad no es duradera porque cuando se extingue el contrato ya estaba dada de alta.

• La STSJ Asturias 14 de noviembre 2017 (rec. 2272/2017): entiende que el despido injustificado de un trabajador que ha sufrido diversos procesos de baja (de corta duración) causados por esguinces de tobillo (incluyendo una intervención quirúrgica) no revisten el carácter de duradero a los efectos de declarar la nulidad.

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C. Valoración final

El criterio interpretativo que se desprende del caso Daouidi condiciona la determinación de la existencia de una discriminación al análisis de parámetros tan casuísticos que, por el momento, parece que va a ser muy complejo que pueda articularse una doctrina unificada. Y, es claro que esto redunda en un incremento notable de la incertidumbre en estos casos.

Sin duda, habrá que permanecer a la evolución de nuevos pronunciamientos para poder tratar de ofrecer algún tipo de sistematización de la doctrina interpretativa que contribuya a disipar este situación.

Sin perjuicio de la publicación del Boletín del mes de diciembre de 2017 (en los próximos días), aprovecho esta última entrada del año para desear a todos los lectores un feliz 2018! 🙂

 

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Nota: sobre esta cuestión he publicado recientemente el siguiente trabajo: «La enfermedad o dolencia de larga duración como supuesto de discapacidad: doctrina del TJUE» (publicado en Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, ISSN 2386-8090, Nº. Extra 6, 2017 – puede accederse a un borrador del mismo en este enlace)