El Tribunal Supremo recientemente ha tenido oportunidad de resolver algunos conflictos que afectaban a la interpretación sobre el cálculo de la indemnización por despido improcedente. Concretamente sobre

– el parámetro salarial para el cálculo de la indemnización;

– la antigüedad en la sucesión de contratos temporales; y

– el método de cálculo ex DT 5ª Ley 3/2012.

En esencia, al Alto Tribunal ha ratificado el contenido de las doctrinas que había mantenido en anteriores pronunciamientos. El objeto de esta entrada es abordarlas de forma breve.

A. Parámetro salarial para el cálculo de la indemnización

En la STS 19 de julio 2017 (rec. 3559/2015) se suscita la cuestión de determinar el parámetro salarial sobre el que se ha de calcular la indemnización por despido improcedente. El conflicto se plantea porque mientras que la sentencia recurrida (STJS Cataluña 22 de junio 2015, rec. 2247/2015) efectúa un cálculo que, aunque no lo explicita, supone acudir al salario diario multiplicado por meses de 30 días y, por tanto, implica un salario anual de 360 días; la sentencia referencial (STS 27 de octubre 2005, rec. 2513/2004) declara que ha de partirse de un salario que tenga en cuenta los 365 días del año.

En este sentido, el TS ratificando su propia doctrina (SSTS 30 de junio 2008, rec. 2639/2007; 24 de enero 2011, rec. 2018/2010; 9 de mayo 2011, rec. 2374/2010) afirma que

«el salario diario para el cálculo de la indemnización por despido debe ser el resultado de dividir el salario anual por los 365 día del año», especificando que «los parámetros que establece el art. 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios; ‘y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12×30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30, 42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días'».

B. Antigüedad y sucesión de contratos temporales

El método de cómputo de la antigüedad en la sucesión de contratos temporales llevada a cabo por el Tribunal Supremo ha sido abordada en diversas entradas de este blog.

En síntesis, la doctrina jurisprudencial más reciente ha establecido lo siguiente:

A partir de la STS 26 de febrero 2016 (rec. 1423/2014), que estima que una interrupción de 69 días no es significativa (frente a los 45 días de la STS 15 de mayo 2015, rec. 878/2014), puede apreciarse una consolidación de una interpretación más amplia (o cualitativa) del concepto “unidad esencial del vínculo” (sin olvidar que la STS 24 de febrero 2016 – rec. 2493/2014-, en el marco de la declaración de la existencia de una relación contractual fija discontinua – y sin recurrir al concepto de “unidad esencial del vínculo” de forma explícita -, ha admitido interrupciones de hasta 13 meses).

Posteriormente, la STS 8 de noviembre 2016 (rec. 310/2015) ha establecido que la unidad esencial del vínculo no se rompe a partir de dos interrupciones de 111 y 39 días.

No obstante, no debe olvidarse que la STS 14 de abril 2016 rec. 3403/2014 (en la que sin entrar en el fondo, se da una interrupción de casi 7 meses) ha establecido unos criterios restrictivos para que estos casos puedan ser evaluados en casación (un comentario al respecto en esta entrada); y que se reitera en la STS 6 de julio 2016, rec. 3883/2014),

Pues bien, la STS 7 de junio 2017 (rec. 113/2015) – que guarda estrecha conexión con la STS 8 de noviembre 2016 (rec. 310/2015)-, ha establecido que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de 3 meses y 19 días y después de 38 días, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la condición de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET.

En la doctrina judicial, no obstante, se han dado algunos criterios que podrían ser discrepantes:

Así, la STSJ Cataluña 28 de febrero 2017 (rec. 7632/2016) ha dictaminado que se aplica la teoría de la «unidad esencial del vínculo» cuando se aprecia continuidad en la prestación, a pesar de concurrir un período de inactividad de 21 días donde se han percibido prestaciones por desempleo. Por otra parte, para la STSJ Asturias 16 de mayo 2017 (rec. 935/2017) la percepción durante 3 meses de la prestación por desempleo es un elemento determinante para romper la unidad.

Otros casos recientes al respecto:

– negando la existencia de una unidad esencial por la entidad de las interrupciones:

SSTSJ Extremadura 28 de abril 2016 (rec. 152/2016); Madrid 27 de marzo 2017 (rec. 111/2017); Galicia 23 de mayo 2017 (rec. 697/2017).

– admitiéndola:

STSJ Madrid 14 de diciembre 2016 (rec. 610/2016): En 312 meses, de 1988 a 2014, una interrupción de tan sólo ocho meses, de junio de 1993 al 2 de febrero de 1994, no impide que concurra la unidad esencial del vínculo.

STSJ Asturias 29 de junio 2017 (rec. 1248/2017): sostiene que la mera firma de finiquitos entre contratos temporales, o la adopción de un despido improcedente no interrumpe la unidad esencial del vínculo laboral.

C. Despido improcedente y DT Quinta Ley 3/2012

El cálculo de la indemnización por despido improcedente ex DT 5ª de la Ley 3/2012 para las relaciones contractuales formalizadas con anterioridad a la reforma de 2012 y extinguidas con posterioridad, como se sabe, suscitó un notable conflicto interpretativo a raíz de la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013) – ver al respecto en estas entradas.

Como se recordará, según se “induce” de este pronunciamiento, para todos aquellos trabajadores con más de 16 años de antigüedad acumulada con anterioridad a 12 de febrero 2012, el importe de la indemnización es el resultado de sumar 45 días por año de servicio por el período anterior a dicha fecha, por un lado, y 33 días por año de servicio por el período posterior, por otro. Sin que la resultante del primer tramo o de la suma de ambos tramos pueda superar las 42 mensualidades.

No obstante, en sentencias posteriores, el TS rectificó el criterio (entre otras, SSTS 18 de febrero 2016, rec. 3257/2014) – un comentario crítico en esta entrada; y 16 de septiembre 2016, rec. 38/2015 – un comentario crítico en esta entrada).

Pues bien, esta doctrina ha sido ratificada en los pronunciamientos siguientes: SSTS 1 de febrero 2017 (rec. 1067/2015); 28 de junio 2017 (rec. 2846/2015); y 4 de julio 2017 (rec. 2991/2016).

En síntesis (recuperando lo expuesto en otra entrada), el criterio que mantiene el TS es el siguiente:

– Premisa de partida: la DT 5ª solo se aplica a contratos celebrados con anterioridad a 12 de febrero de 2012 y extinguidos con posterioridad a dicha fecha.

– Reglas para el Cálculo

– Regla General: Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario”.

El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, “prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año” en los dos supuestos.

– Excepción: el tope de 720 días de salario puede superarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 (con el módulo de 45 días por año) ya se ha devengado una cuantía superior.

– “Acotaciones” de la regla general y de la excepción:

“Acotación” 1. Si por el período de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 (con el módulo de 45 días por año) no se ha sobrepasado el tope de 720 días, tampoco puede superarse como consecuencia de la actividad desarrollada con posterioridad a dicha fecha.

“Acotación” 2. Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 (con el módulo de 45 días por año), debe aplicarse un segundo tope: el importe correspondiente a lo devengado hasta esta fecha, sin que la cuantía resultante pueda ser superior a 42 mensualidades.

“Acotación” 3. Si a 12 de febrero de 2012 no se ha alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

Aunque es evidente que debe entenderse que la doctrina jurisprudencial está firmemente consolidada y, por consiguiente, se ha superado el planteamiento que se «inducía» de la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013), sigo pensando que «la clave de la regla prevista en la controvertida DT 5ª (hoy DT 11ª ET) es qué significado debe darse al término ‘máximo’ (‘en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo’) y, especialmente, porqué el Legislador empleó este término, si realmente quería referirse a ‘único’ (o a un sinónimo del mismo). Y, derivado de lo anterior, qué consecuencias jurídicas se derivan del uso de aquél término (‘Máximo’) cuyo significado no es coincidente con éste (‘único’)».

No obstante, no parece que esta discusión tenga perspectivas de ser abordada en casación.

D. (Breve) Valoración final

La importancia de la indemnización por despido improcedente exige, en aras a la seguridad jurídica, unos criterios interpretativos lo más claros y consolidados posibles. Desde esta perspectiva, la ratificación de los criterios jurisprudenciales brevemente descritos debe ser valorada positivamente.

Probablemente, el concepto «unidad esencial del vínculo» y la necesidad de valorarlo desde un punto de vista cualitativo (y no estrictamente cuantitativo, como en la citada STSJ Madrid 14 de diciembre 2016, rec. 610/2016) es el factor que, en hipótesis, puede suscitar mayor controversia y, por ende, siempre que se cumplan los requisitos procesales, eventualmente propiciar futuras intervenciones del Tribunal Supremo.

De modo que deberemos permanecer expectantes.