El caso «de Diego Porras» sigue su (implacable) curso (al igual que los asuntos “Martínez Andrés y Castrejana López” y “Pérez López”) y, en las últimas fechas, se han dado a conocer numerosas sentencias sobre esta(s) doctrina(s). Todas ellas han sido recogidas en la última actualización de la «Guía«.

Lamentablemente la disparidad interpretativa se mantiene en unos niveles particularmente elevados.

En esta breve entrada, por un lado, me gustaría hacer un repaso de los conflictos sobre los que existe una discrepancia interpretativa en suplicación y, por ende, a priori, son susceptibles de casación; y, por otro lado, también abordaré un nuevo conflicto interpretativo que ha surgido en relación a si se tiene derecho a la indemnización ex Diego Porras en caso extinción de un contrato temporal y formalización de uno nuevo sin solución de continuidad.

A. Conflictos interpretativos susceptibles de casación

Los conflictos interpretativos susceptibles de casación (de los que tenga constancia) serían, a fecha de hoy, los siguientes (7 en el orden social y 1 en el C-A – en relación al caso Martínez Andrés):

– Conflictos en el Orden Social

Primero (asunto «de Diego Porras»): STSJ Madrid 5 de octubre 2016 (rec. 264/2014) – resolución caso “de Diego Porras”.

Segundo (cobertura de plaza de indefinidos no fijos): sobre el abono de los 20 días en extinción por cobertura reglamentaria de plaza de indefinidos no fijos:

– por un lado, las SSTSJ Galicia 17 y 30 de enero 2017 (rec. 3864/2016 y rec. 4245/2016); y 26 de octubre 2016 (rec. 2059/2016); y Asturias 8 de noviembre 2016 (rec. 2142/2016);

– por otro lado, las SSTSJ Castilla La Mancha 14 de diciembre 2016 (rec. 1388/2016); Madrid 5 de diciembre 2016, (rec. 820/2016); y Extremadura 11 de abril 2017 (rec. 53/2017).

No obstante, debe entenderse que este conflicto ha quedado superado a partir de la doctrina de la STS 28 de marzo (rec. 1664/2015) que reconoce los 20 días sin acudir a la doctrina «de Diego Porras» porque los indefinidos no fijos han dejado de ser contratos temporales (aunque, como he tenido ocasión de apuntar, podría plantearse un nuevo conflicto en el marco de la Directiva 1999/70 entre esta «modalidad» contractual «no temporal» y lo previsto para los interinos por vacante – «temporal»- ver al respecto en esta entrada y en esta).

Tercero (relevo): sobre el abono de los 20 días en extinción ajustada a derecho de contratos de relevo en «empresas públicas» (al margen de las cuestiones prejudiciales pendientes).

– por un lado, STSJ País Vasco 13 de junio 2017 (rec. 1108/2017);

– por otro lado, STSJ Castilla y León\Burgos 13 de junio 2017 (rec. 353/2017)

Cuarto (obra y servicio): sobre el abono de los 20 días en extinción ajustada a derecho de contratos de obra y servicio en empresas «no públicas».

– por un lado, la SSTSJ Andalucía\Málaga 16 de noviembre 2016 (rec. 1539/2016); Madrid 11 de mayo 2017 (rec. 36/2017): y,

– por otro lado, las SSTSJ País Vasco 18 de octubre 2016 (rec. 1872/2016); Galicia 30/11/16 (rec. 3277/2016); y Extremadura 21 de marzo 2017 (rec. 37/2017).

Quinto (interinos): sobre el abono de los 20 días en extinción ajustada a derecho de contratos interinos en empresas «no públicas»

– por un lado, SSTSJ Madrid 15 de marzo 2017 (rec. 621/2014); País Vasco 15 y 22 de noviembre 2016 (rec. 1990/2016 y rec. 1991/2016); Canarias\Las Palmas 23 de enero 2017 (rec. 1248/2016);

– por otro lado, STSJ Cantabria 6 de marzo 2017 (rec. 113/2017).

Sexto (requisitos formales): sobre los requisitos formales a cumplimentar en estos supuestos extintivos

– por un lado, STSJ Madrid 5 de octubre 2016 (rec. 264/2014);

– por otro, STSJ País Vasco 18 de octubre 2016 (rec. 1690/2016).

y, Séptimo (principio de congruencia procesal): sobre los límites del principio de congruencia procesal

– por un lado, SSTSJ Cataluña 30 de diciembre 2016 (rec. 3593/2016); y 23 de febrero 2017 (rec. 6599/2016): y Castilla y León\Valladolid 26 de enero 2017 (rec. 1777/2016):

– por otro lado – entre otras -, STSJ País Vasco 15 de noviembre 2016 (rec. 1990/2016).

– Conflictos en el Orden Contencioso-Administrativo

En otro orden de consideraciones, es interesante tener en cuenta que en la jurisdicción C-A se acaba de admitir a trámite (ATS\C-A 30 de mayo 2017, rec. 785/2017) el recurso de casación a la STSJ País Vasco\C-A 12 de diciembre 2016 (rec. 635/2013), en el caso «Martínez Andrés» (recuérdese, resuelto por la STJUE 14 de septiembre 2016, C-184/15 y C-197/15, Asuntos acumulados «Martínez Andrés» y «Castrejana López»). En concreto, se indica que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

«1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal.

2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento».

B. ¿Indemnización ‘ex’ Diego Porras en sucesión de contratos temporales?

En paralelo a estos conflictos también podría plantearse una nueva controversia con ocasión de la doctrina que mantiene la STSJ Madrid 5 de junio 2017 (rec. 344/2017) – sin olvidar, entre otras posibles, la relativa a la aplicación de la doctrina «de Diego Porras» a las ETT (sin que, hasta la fecha, tenga constancia que se haya dictado una sentencia que la contradiga – ver al respecto aquí).

En esencia, el TSJ de Madrid entiende que la indemnización de 20 días por extinción procedente de un contrato temporal no procede en los supuestos en los que se produce una nueva contratación sin solución de continuidad.

En un caso anterior, el propio Tribunal en la sentencia de 19 de mayo 2017 (rec. 223/2017) ya había rechazado el abono de la indemnización en un caso de sucesión contractual. No obstante, no son casos plenamente equiparables porque en este supuesto la nueva contratación se hace con reconocimiento «de todos los servicios previos prestados como interina por vacante a efectos de antigüedad». Circunstancia que lleva al TSJ de Madrid a entender que «no sean de aplicación al caso las sentencias invocadas por la demandante, cuya petición de indemnización de 20 días deviene así carente de fundamento, al menos en el actual momento, sin perjuicio de que en un futuro, cuando cese definitivamente como eventual estatutaria, tenga derecho a la indemnización que en Derecho le pudiera corresponder».

En cambio, en la sentencia de 5 de junio 2017 (rec. 344/2017), el TSJ de Madrid (en contra de la pretensión de la trabajadora – que estima que la indemnización está vinculada a cada extinción de contrato) sostiene lo siguiente:

“La tesis de la recurrente es inobjetable solo para el supuesto de la reclamación de la indemnización por extinción del contrato temporal de 12 días por año de servicios prevista en el art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, pues no existe ninguna prevención legal que establezca que la suscripción de un nuevo contrato impida el devengo de la indemnización por extinción de un contrato temporal.

Pero lo que se está solicitando es la indemnización de 20 días por año de servicios por aplicación de la doctrina de la STJUE de 14 de septiembre de 2016, y dicha sentencia no examina un caso como el actual. En esa resolución se examina el supuesto de extinción de un contrato de interinidad no seguida de nueva contratación, y no puede ser indiferente el dato de que materialmente la relación temporal continúe, aunque sea mediante la suscripción de un nuevo contrato de interinidad. Siendo así, no cabe en el caso actual la comparación entre la extinción del contrato de interinidad y la extinción de un contrato fijo por causas objetivas. La situación no es idéntica, pues es claro que si a un trabajador fijo se le extingue el contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, no se le contrata al día siguiente nuevamente. La nueva contratación de la actora introduce un elemento relevante que impide efectuar la comparación apreciando desigualdad de trato. No se ha infringido, en consecuencia, la doctrina de la citada sentencia del TJUE, y siendo ésta la única infracción alegada, se ha de desestimar el recurso”.

[Con posterioridad a la publicación de esta entrada, se ha dado a conocer un pronunciamiento contrario a esta doctrina, STSJ País Vasco 18 de julio 2017, rec. 1474/2017)].

A mi modo de ver esta doctrina es discutible por los siguientes argumentos (cinco):

Primero: el reconocimiento de una indemnización por extinción de un contrato temporal es una «derivada» de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco (esto es, previsión de medidas contra el uso abusivo de la contratación temporal).

Segundo: el hecho de que se produzca una sucesión de contratos temporales sin solución de continuidad describe una situación de potencial abuso en la contratación temporal y, por lo tanto, una situación que evidencia la especial oportunidad (o idoneidad) de una medida de esta naturaleza de acuerdo con el planteamiento de la doctrina del TJUE.

Tercero: antes de la aparición de la doctrina «de Diego Porras» (hasta donde mi conocimiento alcanza) no se ha negado la percepción de esta compensación en estos casos (de hecho, si se ha producido un fraude o ilicitud en la sucesión de contratos temporales, la jurisprudencia ha eximido a los trabajadores de la devolución de las indemnizaciones ex art. 49.1.c ET percibidas con anterioridad a la declaración del despido improcedente).

De hecho, es discutible que el TSJ de Madrid entienda que es admisible que se perciban estas indemnizaciones ex art. 49.1.c ET y, en cambio, no lo sea ex Diego Porras.

Cuarto: A mi modo de ver también es discutible que el TSJ de Madrid niegue la indemnización en base a que la situación no es idéntica (porque el trabajador indefinido despedido «no se le contrata al día siguiente»). Especialmente porque lo que la norma prevé es una compensación por extinción «objetiva» del contrato, al margen de si efectivamente el trabajador es contratado de nuevo. Y, precisamente, a mi entender, la búsqueda de un «trabajador comparable» ex Acuerdo Marco debe articularse a partir de este parámetro (y no de la eventual o no contratación posterior). Entenderlo de otro modo significaría diluir el efecto útil de la Directiva.

y, Quinto: si no se abonara la indemnización al finalizar cada contrato temporal, podría suceder que el concluir el último contrato no se tuviera en cuenta todo el tiempo de servicios prestado y, en consecuencia, el importe indemnizatorio resultante sería significativamente inferior al que percibiría un trabajador indefinido cuyo contrato se extinga ex arts. 51 o 52 ET (evidenciándose un trato diferenciado sin un motivo objetivo que lo justifique).

C. Valoración final

A la luz de todos estos conflictos, todo parece indicar que el retorno del verano será analíticamente intenso. Especialmente, porque parece claro que, antes de que el TJUE resuelva las 3 cuestiones prejudiciales pendientes (ver aquí), el TS tendrá que pronunciarse y unificar la doctrina.

Permaneceremos a la expectativa.