La SJC-A A Coruña núm. 2 de 30 de junio 2017 (núm. 120/2017) acaba de reconocer una indemnización de 20 días a un funcionario interino. Se trata de una sentencia novedosa porque, hasta donde mi conocimiento alcanza, es la primera vez que se concede.

Hasta la fecha, el criterio de los Tribunales de la jurisdicción C-A había sido contrario a este planteamiento. Aunque, ciertamente siguiendo un argumentación, a mi entender, discutible. Antes de proceder al análisis de este pronunciamiento, centraré la atención en estos casos precedentes

1. Los casos precedentes

Los casos precedentes (que tenga constancia) son los siguientes (3) – añadiendo un breve valoración crítica:

– Primero: La SJC-A Barcelona núm. 4 de 25 de mayo 2017 (núm. 100/2017), relativa al cese de funcionaria interina que ocupa (desde diciembre de 2010) plaza vacante de un ente local por amortización, tras entender que el cese es ajustado (porque constituye una de las causas legales descritas en el art. 10.1 EBEP), no reconoce la indemnización conforme a la doctrina “de Diego Porras” porque

“la citada sentencia hace referencia a una situación distinta a la que ahora nos ocupa, a saber la de una contratación dentro del ámbito laboral y, por ello, del derecho del trabajo”.

Crítica: Argumento particularmente discutible en la medida que el TJUE (en diversos pronunciamientos) ha entendido que la Directiva es aplicable a las Administraciones Públicas.

– Segundo: Del mismo parecer es la SJC-A Barcelona núm. 13 de 8 de junio 2017 (núm. 136/2017), relativa al cese de personal estatutario interino , cuya relación ha quedado sin efectos por resolución dictada por el Institut Català de Salut (ICS). Tras denegarse que dicha relación pueda ser calificada como indefinida no fija laboral, también se rechaza la aplicación de la doctrina “Diego Porras” porque la diferencia de trato se pretende entre trabajadores laborales y estatutarios (y no entre trabajadores indefinidos y temporales) y ello queda fuera de la Directiva ex doctrina “Pérez López”.

Crítica: Pronunciamiento discutible porque en este caso el TJUE (apartados 66 y 67) rechaza la comparación entre trabajadores temporales laborales y trabajadores temporales estatutarios (pero no entre laborales y estatutarios temporales – apartado 67).

Tercero: finalmente, SJC-A Santiago Compostela núm. 2 de 5 de mayo 2017 (núm. 152/2017), también niega el reconocimiento de esta indemnización en un caso de cese de funcionario interino por incorporación de una titular de carrera al puesto que desempeñaba. En la sentencia se estima que no procede la aplicación de la doctrina Diego Porras, en síntesis, porque

el ATJUE de 09.02.17, dictado en el asunto C-443/16, cuyos puntos 52 y 53 dejan claro que no resulta justificado con arreglo al Acuerdo marco de 1999 que pueda existir un trato diferenciado de los funcionarios interinos, respecto de los de carrera, por razón de las restricciones presupuestarias, ya que la necesidad de velar por una gestión rigurosa del personal no puede justificar una discriminación, como ya se indicó en las SSTJUE de 23.10.13, dictada en los asuntos C-4/02 y C-5/02 y de 22.04.10, dictada en el asunto C-486/08.

Esa conclusión podría avalar la procedencia del abono de indemnizaciones a aquel colectivo al extinguirse su relación funcionarial, pero lo cierto es que la segunda de esas resoluciones, la STJUE de 14.09.16, dictada en el asunto C-16/15, que analizó la situación de una estatutaria (o funcionaria especial), es clara al declarar (…) sí que es posible una diferencia de trato entre determinadas categorías de personal con contratos de duración determinada, “que no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicio, sino en su carácter funcionaria o laboral”, en cuyo caso “no está incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho acuerdo marco” (punto 66), (…); y, por ello, concluye que la diferencia de trato solo se produciría en el caso de que los trabajadores sujetos a una relación de servicio por tiempo indefinido que realizan un trabajo comparable, perciban una indemnización por la extinción de su relación, mientras que la indemnización se deniega al personal estatutario temporal eventual (punto 67), interpretación que le corresponde realizar al juzgador nacional.

“(…) está justificado que los trabajadores laborales deban tener diferente indemnización al cesar en sus trabajos, según el tipo de contrato, causa de cese y tiempo trabajado, pero también existen tales ‘razones objetivas’ que justifican que el personal reciba un trato diferenciado en razón al diferente régimen jurídico que los disciplina, lo que sucede con quienes resultan asimilados a los funcionarios de carrera, que gozan de derechos singulares propios de su condición, entre los cuales no se encuentra el de ser indemnizados al surgir la causa legal de su cese, como tampoco tienen tal derecho los funcionarios de carrera que cesan por las causas tasadas, ello sin perjuicio de que, en razón a que como los primeros pierden su trabajo por causas a ellos no imputables y como cotizan por la prestación de desempleo, pueden percibir la prestación contributiva por tal causa, al igual que el personal sujeto a una relación laboral”.

Crítica: En relación a esta argumentación y, en particular, al último fragmento transcrito, a mi modo de ver, de acuerdo con la interpretación del TJUE (salvo que esté omitiendo algún pronunciamiento que explícitamente haya dictado lo contrario) no creo que la naturaleza funcionarial sea un elemento suficiente para impedir que, en la búsqueda de un trabajador comparable, no pueda recurrirse a un trabajador indefinido laboral.

Especialmente, porque de acuerdo con la Cláusula 3ª del Acuerdo Marco:

«trabajador con contrato de duración indefinida comparable»: un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinido, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña.
En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales.

Y, por otro lado, porque en otros ámbitos, como en el marco de la cláusula 5ª, el TJUE (Casos “Martínez Andrés” y “Castrejana López”, C-184/15 y C-197/15) no tiene inconveniente en comparar relaciones temporales entre sí: funcionarios interinos y trabajadores indefinidos no fijos.

2. La SJC-A A Coruña núm. 2 de 30 de junio 2017

La SJC-A A Coruña núm. 2 de 30 de junio 2017 (núm. 120/2017) se refiere al caso de un funcionario interino que reclama una indemnización de 20 días por cese tras el período comprendido entre 13 de octubre de 2015 y el 14 de septiembre de 2016.

Se reconoce dicha indemnización en virtud del contenido de la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70, el principio de primacía (y el contenido de la STC 232/2015) y la doctrina “del Cerro” (sentencia 13 de septiembre 2007, C-307/05, que sostiene la aplicación del Acuerdo Marco al sector público), afirmando que

“el empleado público laboral y funcionarial de naturaleza temporal no puede ser discriminado en sus condiciones de trabajo, incluidas sus retribuciones, respecto del empleado público en el que la temporalidad no sea una nota presente en dicho vínculo, excepto cuando se opere una diferenciación que tenga un fundamento razonable, fundamento que insistimos no puede ser la temporalidad del vínculo o por el contrario la ausencia de dicha temporalidad”.

De modo que sostiene

“es llano que aparece una manifiesta discriminación entre el empleado temporal laboral en la Administración Pública al que se reconoce un derecho a la indemnización por cese o finalización de la relación laboral, derecho que nace de la igualación entre las relaciones de empleo en el sector público de naturaleza temporal y las fijas justamente en aplicación de la Directiva y doctrina del TJUE que nos ocupa, y el funcionario interino al que se niega idéntica indemnización en razón exclusivamente de su condición de funcionario interino”; recordando que “en el ámbito de las relaciones empleo público la doctrina del TJUE ya ha reconocido a la igualdad de trato en relación con el derecho a la indemnización por extinción de la relación así en STJUE de 14 de septiembre de 2016 C-596/14 As. Diego Porras”.

Y, en relación a la concurrencia de una posible razón objetiva que justifique un trato diferenciado (tal y como recoge la propia sentencia “de Diego Porras”), la sentencia afirma que

“en el caso que nos ocupa la Administración no ya es que no acredite es que ni siquiera razona cuales pudieran ser esos criterios objetivos y concretos en los que pudiera ampararse la discriminación entre el empleo público temporal laboral y el empleo público temporal en régimen funcionarial, funcionario interino  nótese que el puesto de trabajo de  auxiliar administrativo que es al que se refiere el Asunto Diego Porras puede ser desempeñado con normalidad en nuestras Administraciones Públicas tanto por personal funcionario como por personal laboral aunque ello es en puridad irrelevante vista la triangularidad ya referida supra, decimos que la Administración no acredita esos criterios ni aun los razona pero sobre todo y por encima de ello no da satisfacción a una exigencia de aquella doctrina para validar la diferenciación y entender que no existe discriminación y esa exigencia no es otra que razonar y acreditar los elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto especifico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto, no se nos dice desde luego cual es la necesidad autentica ni cuál es el objetivo perseguido”.

Crítica: A mi modo de ver, se trata de un pronunciamiento controvertido porque (si he interpretado correctamente la argumentación) el fundamento para reconocer el importe indemnizatorio se basa en la diferencia de trato entre los trabajadores temporales y los funcionarios interinos (también de naturaleza temporal). Aspecto que, precisamente, el propio TJUE en el caso Diego Porras, ha entendido que no es predicable del Acuerdo Marco dada la naturaleza temporal de ambos (apartados 37 y 38):

«A este respecto, es necesario precisar que el principio de no discriminación se ha aplicado y concretado mediante el Acuerdo marco únicamente en lo que respecta a las diferencias de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contratos por tiempo indefinido que se encuentren en una situación comparable.

En cambio, las posibles diferencias de trato entre determinadas categorías de personal con contrato de duración determinada, como la que menciona el tribunal remitente en la cuarta cuestión prejudicial, no están incluidas en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo marco».

3. Valoración crítica: y ¿el recurso a la cláusula 5ª?

Uno de los elementos que a mi modo de ver no se está explorando en estos casos, es el recurso al contenido de la Cláusula 5ª de la Directiva. Y, en este sentido, creo que puede ser interesante reproducir la fundamentación de los casos “Martínez Andrés” y “Castrejana López” (C-184/15 y C-197/15) – apartados 39 a 41 (un comentario al respecto en esta entrada):

«A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo marco deja, en principio, a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos de duración determinada.

De esto se desprende que la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público.

No obstante, para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada».

En definitiva, aunque no es exigible que el marco normativo dispense el mismo trato a los empleados sometidos al derecho administrativo que a los laborales, lo cierto es que la Directiva exige que se prevea algún tipo de medida efectiva contra del uso abusivo de la contratación temporal. A falta de ella, parece razonable extender la que sea aplicable en el ámbito laboral (en la cuantía que – espero que pronto – se acabe consolidando).

Con posterioridad a la publicación de esta entrada, he tenido conocimiento de la publicación de una entrada en el blog del Profesor Antonio Baylos por parte del Profesor Joaquin Pérez Rey sobre este mismo caso (con muchos muchos de contacto respecto de lo publicado en este blog).