El método de cómputo de la «ratio efectivos/afectados» del despido colectivo plantea numerosos conflictos interpretativos. De hecho, como se sabe, su delimitación ha quedado drásticamente redefinida a partir de las importantes sentencias del TJUE en los casos Pujante Rivera (ver en esta entrada) y Rabal Cañas (al respecto en esta).

Especialmente relevante a los efectos del contenido de esta entrada es el criterio mantenido por la primera de ellas, en virtud de la cual, a la hora de computar el número de trabajadores afectados, deben tenerse en cuenta todas aquellas «extinciones asimiladas» a partir del momento que el número de «despidos» superen el número de cinco (hasta la fecha, el criterio interno era que dichas extinciones «asimiladas» únicamente computaban si superaban dicho umbral).

En concreto, en el caso Pujante Rivera, el TJUE es claro al establecer que (apartado 46),

“para acreditar la existencia de un «despido colectivo», (…) la condición (…) según la cual es preciso que «los despidos sean al menos 5» debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto«.

Tomando como punto de partida este criterio interpretativo, a continuación, trataré de explorar los límites interpretativos del marco interno y comunitario a partir de los siguientes escenarios (entre otros muchos posibles):

En una empresa de 100 trabajadores,

¿4 objetivos por «causas de empresa» + 7 despidos disciplinarios improcedentes = despido colectivo?;

¿4 objetivos por «causas de empresa» + 7 extinciones ex arts. 40/41 ET = despido colectivo?;

¿11 despidos disciplinarios improcedentes = despido colectivo?;

¿11 extinciones ex arts. 40/41 ET = despido colectivo?

A. La respuesta según el derecho interno:

La cuestión es que si bien es cierto que el último párrafo del art. 51.1 ET permite computar «otras extinciones», repárese que se exige que para que las mismas se tengan en cuenta deben producirse, como mínimo, cinco despidos por «causas de empresa».

De modo que, si lo he interpretado bien (y salvo mejor doctrina), siempre que no medie el fraude de ley, en una empresa de 100 trabajadores, 4 despidos por «causas de empresa» a los que se les acompañen 7 despidos disciplinarios improcedentes, no describirían un «despido colectivo».

Como se recordará el art. 51 ET establece:

De modo que, siguiendo con los escenarios descritos, si en la misma empresa de 100 trabajadores se produjeran 4 despidos «por causas de empresa» y 7 extinciones a consecuencia de un traslado (o en virtud de lo previsto en el art. 41 ET), tampoco podría calificarse como un «despido colectivo» porque no se ha alcanzado el número mínimo de 5 «despidos» que exige el citado último párrafo.

A su vez, si no hubiera fraude, de acuerdo con el marco normativo interno, tampoco podría afirmarse si se produjeran 11 despidos disciplinarios improcedentes o 11 extinciones ex arts. 40/41 ET.

De hecho, la STS 10 de mayo 2017 (rec. 1246/2016) acaba de estimar que la decisión de una empresa de no llamar a un grupo de trabajadores fijos discontinuos debe ser calificada como nula porque al superarse los umbrales del despido colectivo puede entenderse que se ha hecho con ánimo fraudulento.

B. La respuesta según el derecho de la UE

Llegados a este estadio, deberíamos preguntarnos si el contenido de la Directiva 98/59 permitiría alcanzar una solución distinta a la descrita en los diversos escenarios anteriores.

En concreto, el art. 1.1.a) se establece

«se entenderá por «despidos colectivos» los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros …»

Y el art. 1.1.b), como se recordará, establece

«A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidos por iniciativa de empresario en base o uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5″.

La lectura de ambos preceptos y, especialmente, el hecho de que ambos empleen la expresión «motivos no inherentes a la persona del trabajador», podría dificultar la distinción entre ambas disposiciones si no fuera porque en una se emplea el término «despido» y en la otra «extinciones del contrato«.

Si bien es cierto que la Directiva 98/59 al emplear la expresión «motivos no inherentes» no especifica las «circunstancias» que precipitan las extinciones (las causas), puede entenderse que la distinción que contiene la propia disposición entre «despido» (rendundancies) y «extinción del contrato» (termination of an employment contract) ponen de manifiesto la existencia de «algún tipo» de distinción (¿»causal»?) entre ambas. No obstante, no es suficiente para pretederminar el contenido del concepto de «despido», circunscribiéndolo al motivado por «causas de empresa» (tampoco puede entenderse – hasta donde mi conocimiento del inglés alcanza – que el termino «redundancy» pueda equipararse al de «despido por causas de empresa»).

De hecho, parece corroborar el planteamiento expuesto el contenido de las Conclusiones del Abogado General en los Casos Rabal Cañas, Lyttle y USDAW.

Según lo expuesto en las mismas, el concepto de «despido» ex Directiva 98/59 (apartado 66), que «reviste un significado uniforme en Derecho de la Unión, engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento». Señalándose, además, que «la jurisprudencia indica que los términos «motivos no inherentes a la persona de los trabajadores» han de ser interpretados en sentido amplio».

De modo que (apartado 67)

«en virtud del artículo 5 de la Directiva 98/59, los Estados miembros pueden conferir una mayor protección a los trabajadores, por ejemplo, ampliando el período de tiempo fijado para contabilizar los despidos pertinentes a efectos de la Directiva. Sin embargo, la Directiva no es un smörgåsbord, o sea, no es posible elegir a su gusto lo que se toma y lo que se deja. Los Estados miembros no pueden compensar un mayor nivel de protección reduciéndolo en otros aspectos, por ejemplo, interpretando el concepto de «despido» de manera más restrictiva. Al igual que los métodos de cálculo de los umbrales y, por lo tanto, los propios umbrales, dicho concepto no queda a la discreción de los Estados miembros».

Construcción importante porque lleva al Abogado General a sostener (apartado 68) que

«El primer párrafo del artículo 51, apartado 1, del ET, con el que se pretende transponer el artículo 1 de la Directiva 98/59, hace referencia únicamente a la «extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción». Parece que esta reserva restringe el alcance abierto del concepto de «despido». De hecho, la normativa española controvertida recuerda el asunto Comisión/Portugal, en el que Portugal había limitado ilícitamente ese mismo concepto, incluyendo en él únicamente los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural. Si bien es cierto que posteriormente, en la sentencia Rodríguez Mayor y otros, el Tribunal de Justicia matizó en cierta medida el alcance del referido concepto en lo que concierne a la extinción de contratos de trabajo por causa de muerte del empresario, se cuidó mucho de distinguir esa situación particular de la anterior sentencia. Dado que el asunto C‑392/13 [Rabal Cañas] no se refiere a tal situación particular, no veo motivo alguno por el que el Tribunal de Justicia deba pronunciarse de manera diferente a como hizo en su sentencia Comisión/Portugal (EU:C:2004:605). Así pues, tal y como observan el órgano jurisdiccional remitente y el Gobierno húngaro, el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 se opone a una norma de Derecho nacional como el artículo 51, apartado 1, del ET».

En este sentido, no creo que la posibilidad de acudir a «otras extinciones» (la disposición «comodín» – en términos del Abogado General) permita adaptar el contenido del derecho interno al de la Directiva, pues, precisamente, para que las extinciones asimiladas puedan ser tenidas en cuenta, el ET aboga por una concepción «estrecha» del concepto de «despido» que contiene la Directiva.

De modo que, siguiendo con el ejemplo y de acuerdo con el derecho de la UE, en una empresa de 100 trabajadores, 4 despidos por «causas de empresa» más 7 despidos disciplinarios improcedentes, deberían ser calificados como un «despido colectivo». Del mismo modo que 11 despidos disciplinarios improcedentes (con independencia de la existencia o no de fraude).

En cuanto a la situación en la que en una empresa de 100 trabajadores se producen 11 extinciones derivadas de una decisión de traslado previo o de una MSCT, a priori, parecería que la normativa de la UE no admitiría su calificación como despido colectivo porque no se han producido 5 «despidos».

No obstante, el apartado 55 de la STJUE 11 de noviembre 2015 (C-422/14), Pujante Rivera, parece que debería llevarnos a otra conclusión:

«Por cuanto antecede, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva».

Se trata de un apartado particularmente relevante, por lo siguiente:

– En primer lugar, porque su lectura literal podría inducir a pensar que una modificación sustancial de las condiciones de trabajo o un traslado podría ser calificada como «despido» a los ojos de la Directiva 98/59, sin necesidad de que efectivamente se produzca la extinción contractual a instancia del trabajador.

No obstante, creo que, en la medida que explícitamente da respuesta a la tercera cuestión prejudicial y ésta se refiere a una extinción con posterioridad a una MSCT, sería forzado alcanzar la conclusión mantenida en el anterior apartado.

– En segundo lugar, porque el TJUE entiende que estas extinciones son «despido» y no «extinciones asimiladas».

Lo que significaría que, siguiendo con nuestro ejemplo, en una empresa de 100 trabajadores 11 extinciones producidas a consecuencia de una decisión de traslado previo o de una MSCT previa deberían calificarse como un «despido colectivo».

En este sentido, es importante tener en cuenta que, aunque dichas decisiones empresariales hayan ido acompañadas de un previo período de consultas si son colectivas, no puede decirse que se haya cumplido con el contenido de la Directiva 98/59, porque lo negociado en uno y otro supuesto no es, en absoluto, coincidente. Lo que llevaría a entender que las extinciones son nulas por incumplimiento del art. 51 ET.

Un aspecto de capital importancia es si el «perjuicio» al que hace referencia el TJUE en el citado apartado 55, es equiparable al «perjuicio» exigido en el art. 41 ET para percibir una indemnización. Especialmente porque, si no lo fuera, entendiéndose que la mera modificación provoca un «perjuicio» a los ojos del TJUE, siguiendo con nuestro ejemplo (11 MSCT en una empresa de 100 trabajadores), la decisión de los trabajadores de extinguir sus contratos de trabajo a resultas de una previa decisión modificatoria del empresario (y sin necesidad de probar perjuicio alguno), podría convertirse en un verdadero obstáculo para que éste pueda imponer unilateralmente dichas modificaciones sin su acuerdo. Y esto podría ser así porque, si no estoy errado en mi valoración, parece que tales extinciones podrían calificarse como un «despido colectivo» y, por ende, nulo, al no seguirse los requisitos del período de consultas exigido por el art. 51 ET.

En tal caso, un posible instrumento para evitar este efecto sería iniciar todos los períodos de consulta ex arts. 40/41 ET como si de un despido colectivo se tratara. Lo que, quizás, no estaría exento de alguna dificultad jurídico-práctica.

En otro orden de consideraciones, en la medida que estas extinciones ex arts. 40/41 ET el TJUE las califica como «despido» y no como «extinciones asimiladas», resulta complejo determinar qué situaciones del derecho interno serían, realmente, subsumibles en el concepto de «extinciones asimiladas» a los ojos del Tribunal Europeo.

C. Valoración final

En todo caso y, para concluir, más allá de la mayor o menor frecuencia con la que los escenarios descritos puedan darse en la realidad, lo que no cabe duda es que las categorías conceptuales internas no son plenamente coincidentes con las que está empleando el TJUE (de hecho, en una entrada anterior, también he hecho referencia a las dudas interpretativas que suscita la doctrina jurisprudencial del TS sobre el método de cómputo de los 90 días en los despido colectivos).

De modo que, teniendo en cuenta el contenido de las conclusiones del Abogado General y el acervo jurisprudencial al que hace referencia, no es descartable que, si se da la oportunidad, el TJUE pueda corregir de nuevo el sentido del ET e, incluso, forzar el replanteamiento de algunas instituciones. Y, en tal caso, el impacto a nivel interno podría llegar a ser significativo.

Permaneceremos a la expectativa.