El fenómeno de la subrogación de empresa presenta una complejidad y riqueza de matices extraordinaria (de hecho, son muchas las entradas que he dedicado en este blog al respecto), evidenciando probablemente (como he tenido ocasión de exponer en otra ocasión) que nos encontramos ante una institución «de frontera» que pone de manifiesto el conflicto (choque tectónico) entre los que han pretenden «huir» del derecho del trabajo (a través del «outsourcing» y procesos afines) y una figura paradigmática de la estabilidad en el empleo.

En este contexto, la cuestión relativa a la aplicación del art. 44 ET (y de la Directiva 2001/23) está sujeta a múltiples dudas interpretativas (pues, la norma es manifiestamente incapaz de dar respuesta a la heterogeneidad de situaciones y dificultades asociados a este proceso).

Como he podido exponer en otras ocasiones, para determinar si el art. 44 ET es aplicable, con carácter previo, debe llevarse a cabo una distinción entre actividades materializadas y desmaterializadas. Centrándonos en las primeras, es importante destacar que se refiere a procesos productivos que requieren el empleo de elementos significativos de activos materiales o inmateriales (entre otras, STJUE 24 de enero 2002, C-51/00, Temco).

Pues bien, ciñéndonos en los inmateriales, podría plantearse si la transmisión de aplicaciones y archivos informáticos podría ser suficiente para entender que se ha producido un traspaso de una entidad económica ex art. 44 ET (y de la Directiva 2001/23).

La STSJ Asturias 21 de marzo 2017 (rec. 6/2017), en el marco de un proceso de reversión del servicio de recaudación de tributos municipales del Ayuntamiento de Oviedo, a mi entender con buen criterio, así lo sostiene. Lo que ha motivado que la negativa a integrar a la plantilla de la anterior contratista (29 trabajadores de un total de 50) se calificara como despido colectivo nulo.

Antes de entrar en los detalles de este caso (con cierto detenimiento), la fundamentación y la valoración crítica, creo que es importante destacar que la doctrina de la sentencia no se circunscribe a los supuestos de reversión (siendo perfectamente predicable en los de sucesión de contratas) y obviamente tampoco se limita al sector público (pudiendo irradiar también al sector privado).

1. Detalles del caso

En septiembre de 2007 y tras la superación del oportuno concurso público, el Ayuntamiento de Oviedo adjudicó a la empresa Auxiliar de Recaudación, S.L.U. (en adelante LAUDREC) el servicio de colaboración para la gestión tributaria y recaudatoria de determinados tributos. Contrato que fue concertado de nuevo en 2011.

Es importante tener en cuenta que para el comienzo de la actividad y de conformidad con lo establecido en el Pliego de Condiciones Técnicas, relativo a los medios informáticos del servicio, la Entidad Local cedió a la empresa la utilización del Sistema Integrado de Gestión TAO T-SYSTEMS y las Bases de Datos de Access (Base 4.MDB; Percles.MDB;…), éstas últimas procedentes de la empresa saliente Gestión de Ingresos. Estas herramientas no estaban implantadas en el Ayuntamiento de Oviedo lo que propició que LAUDREC suscribiera con T-SISTEMS ITC Iberia, SAU, en noviembre de 2007, un contrato de prestación de servicios informáticos cuyo objeto consistió en la colaboración en la implantación de la aplicación de gestión recaudatoria del Ayuntamiento de Oviedo.

Durante los cuatro primeros años de vigencia de la relación contractual la empresa demandada realizó trabajos en varios desarrollos de software. Desarrollo que también se produjo durante los 3 años posteriores.

Finalmente, la entidad local denunció el contrato de colaboración, dándose por finalizado en diciembre de 2016. A su vez, el Ayuntamiento de Oviedo y el Ente Público de Servicios Tributarios del Principado de Asturias suscribieron un Convenio por el que el primero delega en el segundo las competencias de gestión tributaria, inspección y recaudación de determinados tributos. Unos meses antes, al consistorio publicó sendos anuncios de Bases para la provisión de 29 plazas para el área de recaudación.

Antes de la finalización del contrato, el Ayuntamiento remitió a LAUDREC requerimiento para que hiciera efectiva la entrega de:

-Código fuente de las aplicaciones actualmente en uso y su documentación técnica que garantice la utilización de los programas, su disponibilidad de uso y asegura la continuidad del servicio. -Todos los ficheros con datos que se hubiesen empleado para el buen funcionamiento del contrato y que contengan información de la Gestión Recaudatoria.

-Los informes Access desarrollados, tanto los nuevos como los modificados, utilizados para la aplicación T-SYSTEMS.

-La información utilizada, empleada en el cumplimiento del contrato que mejore la gestión

LAUDREC hizo entrega de todo este software (incluido el desarrollado por ella), cuyo valor asciende a 1,3 millores €. E inició, a primeros del mes de Diciembre de 2016, la tramitación de un expediente colectivo de extinción de contratos de trabajo que luego dejó sin efecto.

En enero de 2017 LAUDREC remitió al Ayuntamiento comunicación expresando que, al haber culminado las transmisiones de los activos informáticos, tras la finalización del contrato de colaboración para la gestión tributaria y recaudatoria de tributos y otros ingresos, y haber decidido aquél la reversión del servicio, operaba la sucesión empresarial, debiendo el mismo subrogarse en la posición de empleadora en las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa adscritos al servicio objeto del contrato, adjuntando la relación de éstos en número de veintinueve.

Previo requerimiento de los representantes de los trabajadores al Ayuntamiento para que les indicara la fecha que debían incorporarse, y tras personarse en las instalaciones del mismo con el mismo objetivo, presentan una demanda de despido colectivo, solicitando que se declare su nulidad y sean readmitidos en el consistorio.

2. Fundamentación de la sentencia

El TSJ Asturias entiende que se ha producido una subrogación de empresa ex art. 44 ET y, por lo tanto, la negativa del Ayuntamiento a integrar a los trabajadores (29 de 50) debe calificarse como un despido colectivo nulo. Fallo que articula a partir de los siguientes argumentos:

Primero: es doctrina nacional y comunitaria la que establece que no obsta a la existencia de una transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad, el que una parte relevante de los medios materiales con que se lleva a cabo sean los que la empresa adjudicataria del servicio pone a disposición de sus sucesivos contratistas. De modo que no es necesario que el adquirente adquiera la propiedad de los medios transmitidos.

Segundo: la condición de organismo de derecho público no excluye la existencia de transmisión comprendida en el ámbito de la referida Directiva Europea.

Tercero: los trabajos de desarrollo de software realizados por la empresa LAUDREC han permitido crear y mejorar las aplicaciones y productos informáticos y los ficheros que constituyen los activos transmitidos al Ayuntamiento. Estos «constituyen una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada pues comportan un soporte bastante para mantener en vida la actividad empresarial precedente».

Cuarto: Se ha hecho efectiva la entrega de los elementos esenciales que permiten la continuidad de la actividad empresarial, de una unidad productiva preexistente a la transmisión dotada de autonomía suficiente en el plano funcional que mantiene su identidad tras la misma. Así queda corroborado en el momento que el Ayuntamiento al requerir el traspaso

 «recuerda lo esencial de dicha entrega a fin de garantizar la continuidad del servicio y la prohibición de paralización de los servicios municipales».

y Quinto: La relevancia y preponderancia de las aplicaciones informáticas sobre el elemento personal.

3. Valoración crítica: un fallo (pionero y) ajustado

Comparto plenamente la argumentación y el fallo de la sentencia. Como he avanzado, creo que es importante destacar que la fundamentación de la sentencia no se circunscribe a los supuestos de reversión (siendo perfectamente predicable en los de sucesión de contratas) y obviamente tampoco se limita al sector público (pudiendo irradiar también al sector privado). De ahí su particular relevancia.

De hecho, a mi modo de ver, hasta donde mi conocimiento alcanza, se trata de una sentencia pionera que, de algún modo, se alinea, en lo que a la importancia de los elementos inmateriales se refiere, con el criterio mantenido por la STJUE 12 de febrero 2009 (C-466/07), asunto Klarenberg.

A nivel interno, también puede ser interesante recordar el caso resuelto por la STS 27 de abril 2015 (rec. 348/2014), relativa a la sucesión del servicio para el soporte a las aplicaciones de los sistemas de información corporativos en los Centros de Distrito, Centros de Salud y Centros de Urgencias del Servicio Andaluz de Empleo – SAS (un comentario en esta entrada).

Aunque los dos casos comparten que el art. 44 ET es aplicable, las diferencias entre ambos casos son notables, pues, en éste, la subrogación de la plantilla deriva del contenido del convenio colectivo aplicable. No obstante, la discrepancia radica en el hecho de que el TS entiende que se trata de una actividad intensiva en mano de obra (esto es, desmaterializada) «dada la escasa entidad de los elementos materiales» necesarios para el desarrollo de la actividad (en concreto, «ordenadores, teléfonos móviles y software«) – la negrita es mía.

Aunque en el caso del SAS resuelto por el TS no se dan detalles del software y de su importancia para la actividad desarrollada (aunque puede presumirse que debe ser relevante), es claro que existe una cierta discrepancia interpretativa sobre la naturaleza materializada o desmaterializada de este tipo de servicios. Aunque es probable que este hecho no sea suficiente para entender que se da la contradicción necesaria para que el TS pueda pronunciarse en casación.

Permaneceremos, no obstante, a la expectativa.