El fin de una contrata administrativa que conlleva la reversión a la entidad pública de los locales e instalaciones en los que se desarrollaba dicho servicio plantea la cuestión relativa a si puede ser calificado como una sucesión de empresa a los efectos del art. 44 ET.

En el plano comunitario, y no estrictamente circunscrita al ámbito local, la STJUE 26 de noviembre 2015 (Asunto, C-509/14) ha afirmado que está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin hacerse cargo del personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal.

Sobre esta cuestión y volviendo al ámbito municipal, por ejemplo, se han pronunciado las SSTSJ Castilla y León\Valladolid 17, (2) 23 y 24 de septiembre 2015 (rec. 1280, 1285, 1275 y 1286/15); 1, 22 y (2) 29 de octubre 2015 (rec. 1341, 1344, 1726 y 1276/15), en las que la reversión al Ayuntamiento de la gestión y explotación de las piscinas, de las instalaciones deportivas y de ocio municipales describen un supuesto sucesorio, siendo responsabilidad exclusiva de la entidad local que rescata el servicio.

No obstante, la doctrina judicial y jurisprudencial no es pacífica al respecto. Como he tenido ocasión de exponer en otra entrada sobre este tema, existen algunos pronunciamientos en casación y suplicación que parecen no ajustarse a esta línea doctrinal (contraviniendo, a mi modo de ver, la doctrina comunitaria).

Un ejemplo reciente de esta corriente doctrinal «discrepante» se encuentra en la STSJ País Vasco 27 septiembre 2016 (rec. 1749/2016). Pronunciamiento que centrará el análisis de esta entrada.

1. Detalles del caso y recorrido judicial

Se trata de una contrata administrativa del servicio de gimnasio, musculación y balneario del Polideportivo de Barakaldo, en la que, habiéndose rescindido la contrata (por incumplimiento), se produce una reversión a la entidad municipal del local e instalaciones, pero sin asunción de plantilla.

El TSJ, revocando la decisión de la instancia (y siguiendo un criterio similar al de casos similares – rec. 2476/2015, 68, 567 y 790/2016 – y al mantenido respecto del servicio de cafetería/bar/restaurante del mismo centro – rec. 1350 y 1792/2015), entiende que la extinción del contrato de una trabajadora del gimnasio debe ser calificado como improcedente, siendo responsabilidad exclusiva de la empresa cesante.

Como dato a tener en cuenta y que resalta la sentencia, aparentemente ha habido el cierre durante unas mensualidades, y solo quedan las mismas instalaciones, siendo que la empresa cesante se ha llevado sus materiales y maquinaria específica del gimnasio.

2. Fundamentación de la sentencia

La fundamentación de la sentencia parte, primero, de una descripción del marco normativo/doctrinal y, segundo, de la valoración de su aplicación al caso enjuiciado.

A. Descripción del marco normativo/doctrinal

La sentencia lleva a cabo una de una extensa exposición (de lectura muy recomendable) de la evolución del régimen jurídico del art. 44 ET, del impacto de la normativa comunitaria al respecto (con mención expresa y destacada a la doctrina TEMCO) y de la sujeción de los tribunales internos a la doctrina del TJUE.

De ella, creo que puede destacarse los siguientes elementos:

Primero: «la sucesión de contratas puede constituir un supuesto de sucesión de empresa, pero ello no significa que toda sucesión de contrata lo sea, sino únicamente cuando la nueva contratista deba hacerlo o lo haga, de hecho, con los medios materiales y personales con que lo hacía la anterior, ya que será entonces cuando concurra el requisito de identidad de la entidad económica transmitida».

Segundo: «en lo que atañe a la utilización de los medios materiales y/o exigencia de transmisión directa, también constituye doctrina comunitaria la que establece que no obsta a la existencia de una transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad que una parte relevante de los medios materiales con que se lleva a cabo sean los que la empresa adjudicataria del servicio pone a disposición de sus sucesivos contratistas».

Es decir (siguiendo la doctrina del TJUE y del TS),

«el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales».

De modo que

«la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187».

B. No aplicación del marco normativo/doctrinal al caso enjuiciado

La descripción de esta matriz normativa/jurisprudencial permite a la sentencia valorar si la misma es aplicable al supuesto. Y, al respecto entiende que no, por los siguientes motivos:

Primero: Ante la falta de subrogaciones convencionales por acuerdos o previsiones de negociación colectiva o en pliegos administrativos que no constan,

«hace que en el momento de la extinción de la adjudicación de la contrata administrativa en el sentido del servicio de gimnasio, musculación, balneario, las circunstancias probadas, tanto en el ámbito temporal, falta de continuidad, como en la no incorporación de ningún tipo de personal, con la reversión de la maquinaria y herramientas propias del gimnasio para con la empresarial saliente, provocan que esta Sala evidencie la falta de continuidad de servicios»

Segundo: Además no se produce subrogación porque

«no estamos ante una continuidad de la prestación de servicios, tal cual se realizaba, sino que tan solo revierte en las instalaciones propiedad de la Administración Local, y no en el negocio o el servicio de musculación-balneario. Por lo que tampoco revertiendo la totalidad de los elementos afectos a la actividad, como es la maquinaria, y sólo con constancia de la conformación de unas instalaciones que son devueltas como inmovilizado y material, la posición jurídica y judicial no otorga unas condiciones de mantenimiento o sucesión empresarial que tenga encaje en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto la finalización del contrato administrativo (antiguo artículo 164 Real Decreto Legislativo 2/2000), con la devolución por el concesionario de las instalaciones de propiedad pública que le fueron cedidas para prestación del servicio citado, no pueden considerarse como una transmisión de un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica independiente».

Tercero: De modo que, en la medida que no existe una transferencia de activos significativos propiedad de la contratista, ni se ha asumido el servicio por el organismo local en su totalidad, ni tampoco en una parte del personal, el TSJ entiende que no se da un supuesto de transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad. Especialmente, porque

«tampoco se continua esa actividad de prestación de servicios específica de musculación-balneario con monitorización o ayuda por personal de una empresa adjudicataria, sino que en la actualidad tan solo se reanuda la reapertura de la instalación pero sin el valor añadido personal del asesoramiento por monitor, en una modalidad libre y gratuita, que no requiere una continuidad del servicio profesional ni otorga la imagen de una transmisión de empresa o sucesión que obligue a la subrogación del personal de la empresa adjudicataria, que en su caso debió seguir los cauces legalmente previstos general para despidos objetivos».

De modo que concluye que

«esta Sala debe descartar la figura de sucesión de plantilla o subrogación laboral, por cuanto la resolución del contrato administrativo y la devolución al comitente de las instalaciones que fueron puestas a su disposición, incluidas incluso las posibles mejoras que pudiera hacer la empresarial en sus locales destinados en el polideportivo, a la vista de los pliegos y condiciones de adjudicación ya suponen la resolución del contrato administrativo y el cese de la empresa laboral en la prestación de servicios contratados, aparentemente por incumplimiento de sus obligaciones, y conlleva una reversión o recuperación de las instalaciones o de algún medio o material excepcional (que no la transmisión de los fundamentales para la prestación de servicios como es la maquinaria concreta que exige monitorización pago y asesoramiento), que no es determinante del fenómero de la sucesión empresarial laboral, máxime cuando el IMD no ha prestado directamente los servicios ni todavía existe un nuevo concurso y una nueva adjudicación con pliegos de condiciones obligacionales».

3. Valoración crítica: otro fallo hubiera sido posible

A mi modo de ver, como ya he avanzado, el fundamento (y la solución alcanzada) es discutible, especialmente, porque la identificación que hace la sentencia del elemento objetivo en que consiste la contrata podría haber sido otro.

Como punto de partida, creo que es interesante acudir a la STS 13 de noviembre 2013 (rec. 1334/2012):

«si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad. En estos últimos casos, la obligación de subrogación solo será exigible si surge de la norma convencional o la imponía, en su caso, el régimen de obtención de la contrata -como puede suceder con la imposición de tal condición en el pliego de condiciones por parte de la Administración-, en cuyo caso habrá de estarse a esa fuente para delimitar el alcance de la obligación de subrogarse».

Volviendo al caso resuelto por el TSJ del País Vasco, nos encontraríamos, por consiguiente, en un supuesto de actividad materializada (regida por el principio de «empresa-organización») en el que es determinante la transmisión de un elemento objetivo para entender que el art. 44 ET es aplicable. Y, en este sentido, creo que esta afirmación de la propia sentencia es particularmente relevante:

«la finalización del contrato administrativo (antiguo artículo 164 Real Decreto Legislativo 2/2000), con la devolución por el concesionario de las instalaciones de propiedad pública que le fueron cedidas para prestación del servicio citado, no pueden considerarse como una transmisión de un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica independiente».

Especialmente, porque, a mi modo de ver, la conclusión debe ser totalmente la contraria.

En efecto, creo que el verdadero elemento objetivo de la contrata (como actividad materializada) lo constituye el polideportivo (que incluye un balneario, gimnasio y sala de musculación). Y ello es así porque se trata de activos absolutamente determinantes para el servicio que se presta a través de la concesión (y que constituyen el objeto específico de la misma – sin ellos su ejecución no sería posible).

En cambio, el TSJ entiende que «tan solo revierte en las instalaciones propiedad de la Administración Local, y no en el negocio o el servicio de musculación-balneario».

No obstante, creo que es razonable entender que el valor de este concreto «activo» (que incluye la maquinaria del gimnasio) es absolutamente residual si se compara con el de la infraestructura en la que se desarrolla la contrata (el polideportivo: esto es, balneario, gimnasio y sala de musculación). No se trata de una mera comparación económica entre ellos (o no sólo), sino de la importancia de cada uno para el desarrollo efectivo del servicio que ha sido concedido.

De modo que, si tales activos han revertido efectivamente en el Ayuntamiento (aunque sea de forma temporal y a causa de un incumplimiento de la empresa), es muy forzado admitir que no se ha producido la transmisión de un elemento objetivo que describe una entidad económica que mantiene su identidad. De hecho, la no transmisión de dicha maquinaria, no ha impedido al Ayuntamiento a reanudar la apertura de la instalación (ofreciendo – debe entenderse – la mayor parte de los servicios que se prestaban con anterioridad o, al menos, los principales).

Y, al respecto, también es determinante tener en cuenta que la doctrina del TJUE no exige que efectivamente se produzca la continuidad de la actividad tras la transmisión (de hecho, si así fuera, sería una vía para eludir de su aplicación muy sencilla), sino que simplemente sea posible. No obstante, repárese que, en este caso – como se acaba de apuntar -, el Ayuntamiento ha reanudado la reapertura de la instalación.

Finalmente, para corroborar el planteamiento que sostengo que puede ser interesante traer a colación la argumentación del TSJ CyL\Valladolid que ha abordado en diversas ocasiones un caso muy similar. Recuérdese: reversión al Ayuntamiento de la gestión y explotación de las piscinas, de las instalaciones deportivas y de ocio municipales. En concreto, de las muchas sentencias dictadas al respecto, me remito a la de 29 de octubre 2015 (rec. 1276/15):

«el elemento determinante para aplicar el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores no es el título jurídico por el cual el Ayuntamiento haya asumido el servicio público, esto es, resulta irrelevante que se trate de la municipalización de un servicio anteriormente privado, del rescate de un servicio externalizado o de una intervención temporal del mismo».

«Lo relevante es si se produjo el supuesto de hecho determinante de la aplicación de la normativa sobre sucesión de empresas, esto es, si hubo una transmisión de una unidad productiva entre ambas partes. Si tal transmisión existió se producirá sucesión de empresas y el Ayuntamiento pasó a ser empleador de los trabajadores adscritos al servicio, independientemente de las responsabilidades que pueda exigir a Gexin si se entendiese que esta concesionaria incumplió sus obligaciones como tal».

«instalaciones [unas piscinas] constituyen una unidad productiva autónoma, que venía siendo gestionada como tal, de manera que concurre la transmisión de la posesión material de la unidad productiva que determina la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la existencia de sucesión de empresas. Con motivo de la asunción de las instalaciones y servicios por parte del Ayuntamiento se produjo la transmisión de las relaciones laborales de los trabajadores adscritos a las mismas»

A la luz de todo lo expuesto, creo que la doctrina de la STSJ País Vasco 27 septiembre 2016 (rec. 1749/2016) debería ser corregida y, dicho sea de paso, también estimo que existe una contradicción con el criterio del TSJ de CyL. Lo que, quizás, estaría abriendo la puerta a una eventual casación.

Permaneceremos a la expectativa.