By bbeltran
El TJUE en el asunto Omnitel Comunicaciones (ver al respecto en esta entrada) estableció, en octubre de 2024 y en el marco de la Directiva 2008/104, una definición del concepto de «puesta a disposición».
Como he tenido ocasión de exponer en otras ocasiones, creo que es una sentencia que podría tener un impacto sistémico (afectando a miles de empresas y trabajadores).
En esta ocasión, permítanme que vuelva a abordar esta controversia a partir de la algunas sentencias recientes de la Sala IV a propósito de las condiciones de trabajo de los monitores de educación especial (también denominados Personal
Técnico en Integración Social – PTIS) en centros docentes de la Junta de Andalucía.
Exposición que desarrollaré a partir de cuatro bloques de argumentos:
Primer bloque de argumentos: síntesis de la doctrina Omnitel
En apretada síntesis la STJUE 24 de octubre 2024 (C‑441/23), Omnitel Comunicaciones, estableció lo siguiente:
Primero: la Directiva 2008/104 se aplica
«a toda persona física o jurídica que celebre un contrato de empleo o que establezca una relación de empleo con un trabajador, con vistas a destinarlo a una empresa usuaria para que trabaje en ella temporalmente bajo la dirección y el control de esta, y que ponga a ese trabajador a disposición de dicha empresa, aun cuando esa persona no esté reconocida por la legislación interna como empresa de trabajo temporal por no disponer de una autorización administrativa como tal«.
Segundo: El concepto de «ETT» puede darse en una tipología muy amplia de empresarios (personas físicas y jurídicas), siempre que tengan la intención de poner a esos trabajadores a disposición de una empresa usuaria.
Tercero: Aunque la puesta a disposición no tiene por qué ser la actividad principal de la cedente, sí exige que se trate de una actividad recurrente (si no es habitual, «tales situaciones equivalen a prestaciones de servicios de una empresa a otra y no a prestaciones de trabajo realizadas por trabajadores cedidos»). Y,
Cuarto: está comprendido en el concepto de «trabajo a través de empresas de trabajo temporal», la situación en la que una empresa cuya actividad es celebrar contratos con (…) trabajadores, con el fin de ponerlos a disposición de una empresa usuaria por un período determinado, pone a un trabajador a disposición de una empresa usuaria, cuando dicho trabajador se encuentra bajo la dirección y el control de esta última empresa y cuando esta,
por un lado, le impone las prestaciones que debe realizar, la manera de llevarlas a cabo y la observancia de sus instrucciones y normas internas; y,
por otro, ejerce vigilancia y control sobre el modo en el que ese trabajador desempeña sus funciones«.
A la luz de todo lo anterior (y de cara al resto de bloques argumentativos que siguen) creo que es importante reparar en el último de los puntos descritos. Es decir, en el ejercicio de control y dirección de la empresa comitente sobre los trabajadores de la cedente.
Segundo bloque de argumentos: no hay «cesión ilegal» en los monitores de educación especial
Permítanme que les detalle las condiciones de trabajo del PTIS en centros docentes de la Junta de Andalucía (tal y como se describe en la STS 28 de enero 2025, rec. 1928/2022):
– El control del cumplimento del horario de la jornada laboral de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social), es llevado a cabo por el centro a través del Acta de Asistencia Horaria (…). Siendo dichas partes custodiados y supervisados por el Secretario, el cual realiza el control de absentismo del PTIS (…). Además, es un hecho que pertenece a los registros del propio centro
– El equipo Directivo (Director, Jefa de Estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación (PT, AL, Orientador, Médico), y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones de la actora como PTIS (…)
– Atender bajo la supervisión del profesorado especialista, la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del Centro (…)
– Colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones Centro-Familia; Integración en el Equipo de Orientación para colaborar con tutores y resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y utilización de material didáctico del alumnado con necesidades educativas especiales.
– Colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social. (…).
– El centro es el encargado de establecer el horario laboral del PTIS, ajustándose este a las necesidades del propio Centro y del alumnado con NEE»
Pues bien, estas circunstancias no son suficientes, en opinión de la Sala IV, para declarar la existencia de una «cesión ilegal». En opinión del Tribunal Supremo, en este supuesto, no cabe aplicar el art. 43 ET porque (según la síntesis de la misma que hace la STS 1 de octubre 2025, rec. 5371/2023):
«percibía su salario de las empresas adjudicatarias quienes además se encargaban de la concesión de permisos, sustituciones en caso de ausencias, incluso traslado, y resolvían cualquier incidencia relativa a la relación laboral de la trabajadora. En cuanto al control del cumplimiento de las obligaciones laborales de la trabajadora no podemos concluir que fuese realizado en exclusiva por la dirección del centro; prueba de ello es que las coordinadoras de las distintas empresas adjudicataria se desplazaban al centro escolar para evaluar el trabajo realizado por la actora conforme a varios indicadores, trabajo que siempre se ejecutó dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas. La coordinación y supervisión que del mismo se realizaba por la dirección de los diferentes CEIP han de entenderse como dentro de las necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata, sin que ello pueda considerarse en modo alguno cesión de las facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora»
Y, en términos similares (aunque con matices entre las diversas resoluciones), también ha alcanzado idéntica conclusión (esto es, no concurren los requisitos de la cesión ilegal) en múltiples casos vinculados con este colectivo: entre otras, SSTS (2) 12, 13 y 25 de enero 2022 (rec. 1903/2020; rec. 1307/2022; rec. 2715/2020; rec. 553/2020); 7 de febrero 2022 (rec. 175/2020); (2) 27 de octubre 2023 (rec. 3412/2021; rec. 115/2022); 1 de octubre 2025, rec. 5371/2023).
Tercer bloque de argumentos: sí hay «puesta a disposición» en el caso de los monitores de educación especial
En este tercer bloque les expondré los motivos por lo que estimo que, aunque no haya «cesión ilegal», sí debería haberse declarado que se ha producido una «puesta a disposición».
En este caso, les expondré los argumentos de forma numerada:
Primero: en el Derecho de la Unión no existe el concepto de «cesión ilegal». Por consiguiente, se trata de una categoría conceptual definida por la legislación interna; y, por lo tanto, queda delimitada exclusivamente por nuestro ordenamiento y nuestros tribunales son los únicos con capacidad para interpretarla.
Esto significa que, a nivel nacional, estamos totalmente «legitimados» para determinar cuándo se produce una «cesión ilegal». El Derecho de la Unión nada puede decir al respecto.
Segundo: el Derecho de la Unión no nos permite hacer lo mismo con el concepto de «puesta a disposición». En este caso (a diferencia de lo apuntado con la «cesión ilegal»), estamos constreñidos por los elementos definidores de esta categoría conceptual descrita en la Directiva 2008/104 (y reiterada por el TJUE en el asunto Omnitel).
Por consiguiente, si, a nivel interno, los tribunales estiman que no concurren los requisitos para que una situación sea declarada como una «cesión ilegal», esto no cierra la puerta a que esta misma situación sí pueda ser calificada como una «puesta a disposición» si concurren los requisitos fijados por la Directiva.
De hecho, estamos obligados a declarar que se ha producido una «puesta a disposición» (aunque – reitero -, según nuestro derecho y según nuestra interpretación interna, no se den los elementos suficientes para declarar una «cesión ilegal»).
Tercero: De acuerdo con la descripción anteriormente expuesta de la STS 28 de enero 2025 (rec. 1928/2022), es obvio que el PTIS de los centros educativos andaluces se encuentra bajo el poder de dirección y control de dichos centros. La literalidad de lo expuesto es tan contundente (les invito a leerlo nuevamente), que no hay otra forma de verlo.
Permítanme también recordarles cuándo entiende el TJUE que se ejerce el poder de control y dirección por parte de la cesionaria:
por un lado, cuando le impone las prestaciones que debe realizar, la manera de llevarlas a cabo y la observancia de sus instrucciones y normas internas; y,
por otro, cuando ejerce vigilancia y control sobre el modo en el que ese trabajador desempeña sus funciones«.
Cuarto: por consiguiente (y, sin perjuicio de lo que se apuntará a continuación), el PTIS de los centros educativos podrían solicitar una equiparación de condiciones con respecto al personal de los centros educativos.
En este contexto, es obvio que las reglas del art. 42.6 ET quedarían como normas obsoletas.
Quinto: La figura de los coordinadores de la contrata en la empresa comitente es un elemento determinante para (entre otros posibles elementos) tratar de evidenciar que la contratista está ejerciendo el control y dirección sobre sus propios trabajadores.
En este sentido, en el marco de la controversia sobre el PTIS, el TS ha tenido en cuenta esta figura (aunque de forma controvertida). Por ejemplo, en la STS 13 de enero 2022 (rec. 2715/2020), un elemento para descartar la existencia de «cesión ilegal» es que hay un coordinador que va al centro educativo una o dos veces al mes (constatando que, con anterioridad, las visitas eran más esporádicas).
En mi opinión, esta frecuencia es manifiestamente insuficiente para entender que la empresa contratista está efectivamente ejerciendo el control y dirección sobre su propio personal. Especialmente porque el propio Tribunal Supremo, en un supuesto en el que se había denunciado al Ente Público de Radio Televisión de Castilla-La Mancha, ha afirmado que la existencia de un coordinador de la contratista no es relevante para descartar la existencia de una «cesión ilegal» si su presencia en el centro de trabajo de la principal es una vez al mes (STS 14 de noviembre 2023, rec. 3361/2020).
Por otra parte, en todo caso, también es clave evaluar el «grado de autonomía de dicho responsable del equipo respecto del control y dirección de la empresa cliente» (SAN 30 de abril 2014, rec. 90/2014). Si se limita a transmitir órdenes de la empresa cliente (sin añadir nada más) es claro que su grado de autonomía es nulo.
Sexto: la Sala IV está interpretando el listado de presunciones del art. 43.2 ET de forma modular y modulable (a pesar de que la literalidad de la norma exige que basta con que se dé «alguna» de ellas para declarar la «cesión ilegal»). Esto ha llevado a criterios hermenéuticos en los que la carencia de alguno de los elementos descriptores de una contrata lícita puede ser «compensada» si se dan otros factores concurrentes. Como se ha apuntado anteriormente, este «juego combinatorio» no es contrario al Derecho de la Unión porque, de nuevo, nos estamos refiriendo a un concepto («cesión ilegal») que queda extramuros de la Directiva.
Podría argumentarse que nuestro ordenamiento, en el fondo, ofrece una solución más garantista que la dispensada por la Directiva.
Frente a este argumento, la cuestión es la siguiente: si la Sala IV, en todas las situaciones en las que la empresa cliente ejerce el poder control y dirección sobre el personal de la contratista, acabara declarando que se da una «cesión ilegal» (aunque concurrieran otros factores que, de acuerdo con el «juego combinatorio», pudieran neutralizar esta carencia), entonces (y sólo entonces), podría decirse que nuestro ordenamiento ofrece una solución más garantista que la de la Directiva (de hecho, en estos casos, el concepto de «puesta a disposición» sería muy similar o coincidente con el de «cesión ilegal»).
No obstante, es claro que esto no es lo que está sucediendo. Y el ejemplo más evidente y reciente lo podemos observar con el PTIS de los centros educativos de la Junta de Andalucía (pero, como se apuntará son muchos más los posibles casos).
Por consiguiente, no puede afirmarse que, en estos momentos, nuestro ordenamiento esté siendo más garantista que las reglas previstas en la Directiva, porque, sencillamente, estamos definiendo la «puesta a disposición» con las categorías conceptuales propias de la «cesión ilegal», interpretadas mediante el citado «juego combinatorio». Al hacerlo de este modo, estamos socavando el efecto útil de la Directiva (excluyendo situaciones que deberían quedar subsumidas en su ámbito de aplicación). Y,
Séptimo: como ya les he expuesto en otras ocasiones, el hecho de que haya empresas contratistas que lleven a cabo «puestas a disposición» sin tener la autorización administrativa implica que están incurriendo en una «cesión ilegal» (así lo ha establecido la STS 10 de junio 2003, rec. 1783/2002). También incurren en esta situación al no cumplir con el resto de requisitos establecidos en la Ley 14/1994.
Es decir, en todas estas situaciones, acaba incurriéndose en una «cesión ilegal» de forma indirecta.
Cuarto Bloque de argumentos: ¿por qué el asunto Omnitel podría ser sistémico?
A la luz de lo expuesto, quizás podrían concluir que, más allá del PTIS de los centros docentes, el impacto de la doctrina Omnitel tampoco sería tan relevante.
No obstante, algunos elementos me invitan a pensar lo contrario (siempre, salvo mejor doctrina):
En primer lugar, es obvio que el régimen jurídico de las ETT está, de algún modo, en falso. Especialmente porque (como apunta el TJUE), según la Directiva, no es necesario tener una autorización administrativa para poder «operar como» una ETT. O, dicho de otro modo, la «puesta a disposición» puede darse aunque no se cumpla con este requisito. Por consiguiente, me pregunto: ¿qué hacemos con las ETT ya formalizadas? ¿Les seguimos exigiendo la autorización administrativa? Si ya no es exigible, ¿cómo debe hacerse la transición? ¿Qué hacemos con las contratas que, sin autorización administrativa, estén poniendo a sus trabajadores a disposición de las empresas clientes sin ser formalmente ETT? ¿Qué reglas les aplicamos?
De ahí que estimo que todo el sector está, en estos momentos, en una situación sumamente incierta. Y, al respecto (y disculpen si estoy equivocado), no parece que la reforma de la Ley 14/1994 esté, en estos momentos, en la agenda de ningún partido político (de hecho, en noviembre de 2024 – unas semanas más tarde del asunto Omnitel -, se publicó la Orden TES/1324/2024, regulando – entre otras cuestiones – los códigos de identificación que forman parte del número de autorización administrativa de las ETT).
En segundo lugar, el caso Omnitel también puede ser sistémico (más allá del sector de las ETT) porque cualquier contrata que no tenga el control y dirección de los trabajadores que prestan servicios para la empresa cliente y esta situación no sea suficiente para declarar que se ha producido una «cesión ilegal» según el derecho interno, significará que (de acuerdo con el Derecho de la Unión) sí los están «poniendo a disposición» (y, al hacerlo – como se acaba de apuntar -, incurrirán indirectamente en una «cesión ilegal» al no cumplir con los requisitos de la Ley 14/1994).
El número de contratas que podrían estar en esta situación podría ser muy numeroso (y el número de trabajadores afectados obviamente también). Y ello por varias razones:
– Primero, porque son muchas las actividades objeto de contratación que se sustentan esencialmente en la mano de obra, sin exigir medios materiales cualitativamente importantes, y que, además, deben desempeñarse en las propias instalaciones de la principal con sujeción a la programación decidida por la misma. De modo que no hay espacio fáctico y jurídico para que la empresa contratista pueda poner realmente en juego alguna clase de infraestructura empresarial verdaderamente relevante. En estos casos, la organización puesta a disposición de la principal sólo puede ser muy simple. Y esto se agudiza en actividades pertenecientes a ámbitos profesionales que no exigen conocimientos profesionales o intelectuales singularmente cualificados y, por lo tanto, tampoco de una organización especializada. En efecto, en estos casos (por cierto, muy numerosos) los servicios que se prestan requieren una ejecución tan poco sofisticada que es difícil pensar que el contratista (aunque disponga de un coordinador) pueda realmente dirigir y controlar la actividad (pues, prácticamente se ejecuta «sola» a partir de unas pocas indicaciones directamente dictadas por la empresa cliente).
– Segundo, porque, en muchos casos, el control y dirección es prácticamente imposible de llevar a cabo efectivamente con regularidad y, en la práctica, lo acaba ejerciendo directamente la empresa comitente. O, incluso, aunque sea posible, con el paso del tiempo, en muchas ocasiones, la empresa cliente ha acabado dirigiendo directamente la actividad de los trabajadores externalizados (y no a través del empresario contratista).
– Tercero, en otras situaciones, la subordinación técnica de la contratista a los dictados de la comitente es tan intensa que es prácticamente imposible que pueda tener algún tipo de autonomía técnica. Faltando esta, es poco factible ejercer algún tipo de control y dirección sobre tu propia plantilla (porque, en realidad, sólo lo puede ostentar la empresa cliente).
Esto último podría ser especialmente acusado en el sector público por derivación del contenido de los pliegos técnicos de condiciones.
La suma de todos estos factores es lo que me lleva a pensar que estamos ante una situación particularmente compleja porque el número de contratas que estarían en estos momentos poniendo a disposición a sus trabajadores (e indirectamente incurriendo en una «cesión ilegal») es extraordinariamente elevado.
Tampoco debería sorprendernos que hayamos llegado a este punto, pues, han sido muchos los factores que durante décadas han estado, por un lado, estimulando la proliferación desmesurada del trabajo externalizado y, por otro, blanqueando el prestamismo de mano de obra (ver al respecto extensamente en esta entrada).
Por todas estas razones, creo que convendría estar muy atentos a la evolución de esta cuestión.
#AIFree
