La STJUE 5 de octubre 2023 (C-496/22), SC Brink’s Cash Solutions SRL, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal rumano (Curtea de Apel București – Tribunal Superior de Bucarest, Rumanía), aborda la cuestión relativa a los aspectos procedimentales descritos en la Directiva 98/59 sobre el despido colectivo, en el caso de que en la empresa afectada no haya representación legal de los trabajadores (RLT).

El caso se refiere a un supuesto de despido colectivo motivado por el descenso de la actividad como consecuencia de la COVID-19, en el que el mandato de los RLT ha expirado durante el estado de emergencia en Rumanía, sin que se hubieran elegido nuevos representantes. Por este motivo, la empresa no envió la notificación del inicio del procedimiento a esos representantes. La misma notificación tampoco fue comunicada individualmente a cada uno de los trabajadores afectados por dicho procedimiento de despido. En este contexto, el órgano remitente formula las siguientes cuestiones:

“¿Se oponen el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra b), y el artículo 6 de la Directiva [98/59], en relación con los considerandos 2 y 6 de esta, a una normativa nacional que permite al empresario abstenerse de consultar a los trabajadores afectados por un procedimiento de despido colectivo, debido a que estos no han designado representantes ni tienen la obligación legal de hacerlo?

¿Deben interpretarse el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra b), primera frase, y el artículo 6 de la Directiva [98/59], en relación con los considerandos 2 y 6 de esta, en el sentido de que, en la situación anteriormente referida, el empresario tiene la obligación de informar y de consultar a todos los trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo?”

El propósito de esta entrada es sintetizarles el contenido de la respuesta del TJUE a estas cuestiones y sondear su posible impacto a nivel interno. No obstante, con carácter previo, les invito a la lectura del excelente comentario del Prof. Rojo en su blog al respecto de este caso.

A. Fundamentación

La respuesta del TJUE (una vez admitida la petición de la decisión prejudicial – cuestionada por la empresa), en esencia se dirige a valorar si la Directiva [en concreto, los artículos 1, apartado 1, párrafo primero, letra b), 2, apartado 3, y 6] se opone a una normativa nacional que no impone al empresario la obligación de consultar individualmente a los trabajadores afectados por un proyecto de despido colectivo, cuando estos no han designado representantes de los trabajadores, y que no obliga a dichos trabajadores a proceder a tal designación.

Partiendo de la base de que el objetivo de la Directiva es que los despidos colectivos vayan precedidos de una consulta a la RLT y de la información a la autoridad pública competente (STJUE 17 de marzo 2021, C-652/19, Consulmarketing), el TJUE también recuerda, por un lado, que el derecho de información y de consulta está destinado a la RLT y no a los trabajadores a título individual (STJUE 16 de julio 2009, C-12/08, Mono Car Styling); y, por otro, que el deber de información empresarial (en sus diversas manifestaciones ex art. 2.3) confiere a los trabajadores afectados una protección colectiva y no individual (STJUE 13 de julio 2023, C-134/22, G GmbH).

El contenido del art. 3 (que establece la obligación de notificación a la autoridad pública de cualquier proyecto de despido colectivo con todos los informes útiles referentes a dicho proyecto y a las consultas con los representantes de los trabajadores) también pone de manifiesto que “únicamente los representantes de los trabajadores deberán recibir del empresario una copia de la notificación de que se trata y que estos podrán dirigir sus eventuales observaciones a esa autoridad pública, pero no se concede tal posibilidad a los trabajadores a título individual”.

Por consiguiente, el TJUE concluye que las disposiciones de la Directiva 98/59 “no imponen al empresario la obligación de informar y consultar individualmente a los trabajadores afectados por un proyecto de despido colectivo”.

Afirmación que queda corroborada desde el instante que, en los trabajos preparatorios de la Directiva 98/59, se previó introducir la obligación de información a los trabajadores de centros de trabajo que emplearan normalmente a menos de cincuenta trabajadores y carecieran de RLT. Sin embargo, esta disposición no fue adoptada.

En opinión del TJUE, la anterior conclusión es respetuosa con el propósito de la Directiva (obligar a los empresarios a consultar a la RLT sobre las posibilidades de evitar o de reducir el número del despido colectivo o de atenuar sus consecuencias). Y lo argumenta (en un párrafo que estimo especialmente relevante) afirmando que:

“es evidente que la información a cada uno de los trabajadores afectados considerados individualmente o una consulta con cada uno de ellos no garantiza que se alcance dicho objetivo, dado que, por una parte, los intereses de los trabajadores individualmente considerados pueden no estar en consonancia con los intereses de los trabajadores considerados en su conjunto y, por otra parte, los trabajadores individualmente considerados carecen de legitimidad para intervenir en nombre de los trabajadores en su conjunto. Por lo tanto (…), informar a cada trabajador considerado individualmente no puede considerarse una obligación mínima establecida por la Directiva 98/59”.

A la luz de lo expuesto concluye afirmando que las disposiciones de la Directiva 98/59 “no imponen al empresario la obligación de informar y consultar individualmente a los trabajadores afectados por un proyecto de despido colectivo”. Y, por consiguiente, estas reglas “no se oponen a una normativa nacional que, en caso de falta de representantes de los trabajadores, no obliga al empresario a informar y consultar individualmente a cada trabajador afectado por un proyecto de esa índole”.

No obstante, recuerda que (a la luz de la Directiva 75/129 – cuyos arts. 1, 2 y 3 reproducen los respectivos de la Directiva 98/59 que la sustituye), los Estados están obligados a adoptar todas las medidas necesarias para que los trabajadores sean informados y consultados y puedan intervenir a través de sus representantes en caso de despidos colectivos (sentencia 8 de junio 1994, C-383/92, Comisión/Reino Unido). A su vez, también recuerda que la legislación nacional o la práctica de los Estados miembros en relación a la condición de representante de los trabajadores no puede ser empleada para socavar el efecto útil de la Directiva “ni obstar a la obligación de los Estados miembros de adoptar todas las medidas oportunas para que sean designados los representantes de los trabajadores con vistas al cumplimiento de las obligaciones que establecen los artículos 2 y 3 de dicha Directiva” (sentencia 8 de junio 1994, C-383/92, Comisión/Reino Unido).

Por consiguiente, una normativa que permitiera al empresario oponerse a la existencia o al reconocimiento de la RLT en su empresa, sería contraría a la Directiva (sentencia 8 de junio 1994, C-383/92, Comisión/Reino Unido).

En el caso rumano ni el empresario puede oponerse a la existencia de una RLT, ni tampoco los trabajadores les exige designarlos. No obstante, añade:

“aunque la Directiva 98/59, que no tiene por objeto armonizar las modalidades y los procedimientos de designación de la representación de los trabajadores en los Estados miembros, no impone tal obligación a los trabajadores, corresponde a los Estados miembros garantizar el efecto útil de las disposiciones de esta Directiva. Así pues, incumbe a estos adoptar todas las medidas oportunas para que se designe a los representantes de los trabajadores y cerciorarse de que los trabajadores no se encuentren en una situación en la que, por motivos ajenos a su voluntad, se les impida designar a esos representantes”.

Llegados a este punto, el TJUE emplaza al órgano remitente a examinar, de forma específica, si las disposiciones del Derecho rumano que regulan la designación de los representantes de los trabajadores y que limitan la duración del mandato de estos a dos años pueden interpretarse, cuando en la práctica resulte imposible, por razones no imputables a los trabajadores, designar nuevos representantes, en el sentido de que garanticen la plena eficacia de las disposiciones de los artículos 2 y 3 de la Directiva 98/59 (y para el caso de que la normativa controvertida no pueda interpretarse de manera conforme a la Directiva, el TJUE también recuerda que queda abierta la posibilidad para reclamar una reparación del perjuicio sufrido).

Y, en virtud de todo ello, concluye del siguiente modo:

“los artículos 1, apartado 1, párrafo primero, letra b), 2, apartado 3, y 6 de la Directiva 98/59 no se oponen a una normativa nacional que no impone a un empresario la obligación de consultar individualmente a los trabajadores afectados por un proyecto de despido colectivo, cuando estos no han designado representantes de los trabajadores, y que no obliga a dichos trabajadores a proceder a tal designación, siempre que esa normativa permita, en circunstancias ajenas a la voluntad de los propios trabajadores, garantizar la plena eficacia de las disposiciones de esa Directiva”.

B. Valoración crítica

A la luz de lo expuesto, puede concluirse que el período de consultas sólo es exigible para el caso de que en la empresa haya RLT. No obstante, lo anterior no exime a los Estados de articular las medidas necesarias para habilitar su existencia en el caso de que, por “motivos ajenos a la voluntad de los trabajadores”, su nombramiento no sea posible. Es importante tener en cuenta que el TJUE no ofrece más elementos descriptores de estas circunstancias. De modo que, a priori, podría subsumirse una amplia heterogeneidad de fenómenos.

El caso que precipita la cuestión prejudicial se enmarca en el contexto de la pandemia y, aunque no se explicita, todo apunta a que fue esta la causa que impidió el nombramiento de la RLT (y lo que debe evaluar el tribunal remitente es si las reglas rumanas sobre estos nombramientos socavan el efecto útil al impedirlos en estas circunstancias imposibilitantes).

En el caso español, salvo error o mejor doctrina, el ordenamiento jurídico, a priori, estaría eximido de esta controversia (salvo en una posible situación que me gustaría compartir con ustedes).

En primer lugar, el art. 67.3 ET impide que pudiera darse una situación similar a la rumana, pues, los representantes mantienen las funciones al expirar el mandato hasta que no se hayan promovido y celebrado nuevas elecciones (recuérdese que, durante la pandemia, el derecho de la emergencia operó de forma paralela al derecho ordinario y que aquél no afectó a las reglas procedimentales sobre el despido colectivo).

Y, en segundo lugar, para el caso de que no hubiera RLT, la posibilidad de constituir comisiones ad hoc ex art. 51.2 ET también lo impediría (véase al respecto la STS 15 de febrero 2023, rec. 224/2022 – una síntesis aquí).

Tampoco podría darse un desajuste entre el derecho interno y el contenido de la Directiva recién expuesto en el caso de despidos colectivos que afecten a toda la plantilla por cese de la actividad. En la medida que el supuesto de hecho, de acuerdo con la interpretación de la Sala IV (STS 30 de marzo 2022, rec. 334/2021), exige que el número de extinciones sea superior a 5 (es decir, 6 o más), siempre queda abierta la puerta al nombramiento de representantes unitarios (art. 62.1 ET) y, obviamente, para el caso de que no se haga, se mantiene la posibilidad de la comisión ad hoc. Los efectos de la doctrina Rabal Cañas (asumida internamente por, entre otras, la STS 17 de octubre 2016, rec. 36/2016) en casos de despidos colectivos en empresas con diversos centros de trabajo, cada uno de ellos, con 5 o menos trabajadores, participaría de las mismas reglas recién descritas..

No obstante, en hipótesis, podrían plantearse algunas situaciones controvertidas (quizás, no muy frecuentes) a resultas de la doctrina de la Sala IV que ha dictaminado que se pierde la condición de representante de los trabajadores en caso de despido disciplinario. En efecto, la STS\Pleno 25 de abril 2023 (rec. 4371/2019) – un comentario aquí – ha declarado que no puede ejercerse tal condición desde que se produce el despido hasta que recae sentencia judicial del despido disciplinario acordado por la empresa. Entiende que, con ello, no se está vulnerando el art. 67.3 ET ni la libertad sindical. Pues bien, a la luz de la doctrina del TJUE recién expuesta, en empresas con un único representante de los trabajadores que sea despedido disciplinariamente y se cuestione su procedencia, en función de la entidad de las dificultades para constituir una comisión ad hoc a resultas de la decisión empresarial de llevar a cabo un despido colectivo posterior, estimo que este criterio de la Sala IV podría contravenir el efecto útil de la Directiva 98/59.