La STS 22 de junio 2023 (rec. 223/2022), dictada en Pleno (y sin votos particulares), en un supuesto de subrogación convencional derivada de una sucesión de contratas, ha entendido que, a los efectos de la ratio efectivos/afectados del despido colectivo, deben tenerse en cuenta las bajas voluntarias de algunos trabajadores de la contratista saliente previas a su inmediata contratación por la entrante.

Aunque se trata de un fallo condicionado por las particulares circunstancias del caso, pues, el TS (confirmando el criterio de la instancia) aprecia fraude en el comportamiento de la contratista entrante (que se negaba a subrogarse en la plantilla, pese a estar convencionalmente obligada), se trata de una sentencia muy interesante que merece ser analizada.

 

A. Detalles del caso y recorrido judicial

El caso se refiere a una sucesión de contratas del servicio de vigilancia y seguridad privada sin armas en dos centros de acogida de migrantes en Tenerife.

En uno de estos centros (Las Raíces), 13 trabajadores no fueron subrogados, 8 firmaron la baja voluntaria, y estos mismos fueron contratados de nuevo por la nueva contratista (Alcor Seguridad). Teniendo en cuenta que el número de trabajadores de uno de estos centros era 62, si no se tienen en cuenta estas extinciones voluntarias, no se superarían los umbrales del despido colectivo (pues, únicamente, se habrían extinguido 5 contratos).

La STSJ Canarias\Tenerife 13 de julio de 2022 (rec. 12/2021), a partir del contenido del art. 6.4 CC , del hecho de que los trabajadores que presentan una baja voluntaria son contratados ex novo al día siguiente por la nueva contratista y que algunos de ellos expresaron que la única motivación para presentar esa baja fue lograr la contratación por esa mercantil que se negaba a la subrogación, concluye que se ha cometido un fraude y que las bajas voluntarias «deben computar a los efectos de los umbrales del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores». En consecuencia declara la nulidad de las extinciones de los 13 trabajadores, con obligación de readmitirlos en sus puestos de trabajo en las mismas condiciones que ostentaban al tiempo del despido y abonarles los salarios dejados de percibir.

La contratista entrante, disconforme, presentó recurso de casación (que fue impugnado por el sindicato demandante y la contratista saliente). En concreto, con amparo en lo dispuesto en el art 207.b) de la LRJS, entiende que la sentencia se dicta por órgano judicial incompetente y en procedimiento inadecuado. Asevera que un grupo de trabajadores no podían computar al efecto de establecer los umbrales fijados por el art 51 del ET, pues exista o no fraude de ley, lo que no hay es despido, citando también al efecto el art. 6.4 CC.

 

B. Fundamentación

La argumentación del Pleno para desestimar el recurso de la contratista recurrente puede sintetizarse en 2 grandes bloques argumentativos:

En primer lugar, descarta la causa de inadmisión opuesta (sentencia se dicta por órgano judicial incompetente y en procedimiento inadecuado), pues, en primer lugar, «ninguna indefensión provoca a los intervinientes, quienes han podido articular adecuadamente sus escritos y defensa, y faculta a su vez el examen por la Sala».

En lo que a la competencia objetiva se refiere, empieza sintetizando la doctrina jurisprudencial sobre el método de cómputo de la ratio efectivos/afectados (teniendo en cuenta, el centro de trabajo o la empresa, de acuerdo con el criterio de la STJUE 13 de mayo 2015, C‑392/13, Rabal Cañas), recogida profusamente, entre otras, en la STS\Pleno 15 de marzo 2023 (rec. 212/2022). Y, recordando también que la posible existencia de un despido colectivo ha sido analizada con carácter previo y de oficio en otras ocasiones (STS\Pleno 10 octubre, rec. 86/2017, Cafestore). Y, de forma más específica (a partir de lo expuesto en esta últim resolución) apunta que, a la luz del párrafo segundo de la letra a) del art. 7 y del art. 9 b) y art. 205.1 LRJS

«se entiende que no existe un derecho a disponer libremente de una u otra modalidad de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción – individual o colectivo-, y que la puesta en marcha de sus trámites y procedimientos se proyectan tanto sobre la propia naturaleza del despido, como sobre todo el «ámbito procesal de la legitimación activa -sujetos colectivos- y, lo que es más relevante, desde el punto de vista de la indisponibilidad de los derechos, sobre la propia competencia objetiva de los tribunales».

De esta forma, se afirma

«la imposibilidad de articular un despido colectivo por debajo de los umbrales previstos en las referidas normas, de manera que la Sala de instancia «debió reconocer su propia incompetencia objetiva, de conformidad con lo previsto en el párrafo segundo de la letra a) del art. 7 LRJS, lo que al no haberse producido, determina que en esta resolución se decida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la nulidad de tal pronunciamiento, sin perjuicio de que los trabajadores planteen demandas individuales frente a las extinciones producidas, lo que podrán hacer en los términos previstos en la regla 1ª de la letra b) del número 13 del artículo 124 LRJS».

A partir de lo expuesto en la STS\Pleno 21 de abril 2021 (rec. 142/2020, Eulen), recuerda cuáles son los elementos normativos clave en la regulación del despido y, especialmente, su naturaleza como normas de orden público:

«La noción de despido colectivo se diseña normativamente a través de la referencia a dos elementos distintos: por un lado, están los requisitos numérico-temporales…; por otro, se encuentran las exigencias causales, es decir, que el despido esté motivado por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción. A tales efectos… constituyen claramente normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo. El fundamento de tal calificación como estructuras normativas de orden público se presenta evidente puesto que en tal concepto extintivo no sólo intervienen intereses empresariales, sino que se atiende -de manera especial- a intereses públicos evidentes (minorar -en lo posible- la destrucción del tejido productivo), y también los de los trabajadores afectados…».

A continuación, con carácter previo a la valoración de los efectos derivados de la contratación posterior a la baja voluntaria de los trabajadores de la contratista saliente, el TS advierte que se trata de una subrogación de plantilla convencional y que todos los trabajadores del centro de migrantes citado cumplían los requisitos previstos en el convenio colectivo para ser subrogados. De hecho, este aspecto es no controvertido por la contratista recurrente, cuya línea argumental se fundamenta en lo siguiente: «que las bajas voluntarias acaecidas no se computen en orden a alcanzar los umbrales del despido colectivo, negando la concurrencia de fraude y subrayando la continuidad misma de los contratos de trabajo».

Respecto de esta última cuestión, partiendo de la base de que el fraude de ley no se presume (debe ser acreditado por el que lo invoca) y que debe distinguirse de las situaciones de mero incumplimiento o infracción de la norma, debe tenerse en cuenta que «es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley».

En este caso, la dificultad estriba en la extinción voluntaria de los contratos previa a la posterior contratación. No obstante, para el TS, la motivación subyacente a esta decisión es determinante, pues, la contratista entrante no estaba dispuesta a subrogarse en dichos contratos.

Con estos elementos, el Pleno debe valorar si concurre un despido colectivo encubierto o fraudulento y, por este motivo, acude a la doctrina del despido colectivo de hecho (recogida, recientemente, en la STS 23 de septiembre 2021, rec. 92/2021):

«un fenómeno de extinciones de contratos que, siendo realmente colectivas, se formula sin seguir las reglas de procedimiento establecidas por el art. 51 ET-, afirmando su realidad cuando se obtiene el convencimiento de que los despidos disciplinarios y objetivos no son tales, «ni las conciliaciones posteriores pueden presentarse como extinciones por mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la intervención del empleado, ni existen finalizaciones de contratos válidas, pues siguen siendo despidos, esto es, extinciones adoptadas a iniciativa del empresario, que se producen por motivos no inherentes a la persona del trabajador; y que, al alcanzar los umbrales, se convierten en ceses que conforman un despido colectivo

A las causas genuinas del despido colectivo -económicas, técnicas, organizativas y de producción – adicionábamos de esta forma aquellas que obedezcan a la iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador (a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido o a la realización de la obra o servicio determinado) ahondando en la verdadera e individualizada causa extintiva».

A partir de estos factores, recupera un conjunto de criterios interpretativos relativos al cómputo (o no) de las extinciones por causas no inherentes a la persona del trabajador. En concreto, deben tenerse en cuenta los siguientes: la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos en el momento habitual; o despidos disciplinarios cuya improcedencia fue reconocida por la empresa (abonando la pertinente indemnización); o extinciones de contratos temporales, sobre las que las mercantiles nada acreditaron cuando el término o vencimiento era posterior.

En cambio, no deben tenerse en cuenta las extinciones válidas de contratos temporales llegado el término. Y también deben calibrarse las extinciones numerosas llevadas a cabo durante el período de prueba que supongan un abuso de derecho.

Llegados a este estadio, el TS aborda la cuestión relativa al concepto de extinciones por motivos no inherentes a la persona del trabajador (ex Directiva 98/59), afirmando (en lo que entiendo que es un pasaje clave de la fundamentación) que

«Cuando la empleadora entrante anuncia a varios trabajadores de la saliente que no va a proceder a su subrogación, pero les propone que será posible la contratación si formalizan las bajas laborales en la anterior empresa, y de esta manera lo lleva a efecto, resulta innegable que la iniciativa se residencia en la mercantil que diseña el panorama extintivo y condiciona la voluntad de quienes, prestando servicios para la saliente y debiendo ser subrogados por quien asume el servicio, se ven compelidos a presentar su baja a fin de ser contratados ex novo y poder continuar trabajando.

No concurre ningún motivo inherente a la persona de los trabajadores para que acaezca el despido, sino bajas o ceses claramente constreñidos por la empresa adjudicataria. Si ésta hubiera asumido no solo el servicio sino también a los trabajadores afectados se hubiera producido la continuidad en la prestación que sostiene y no una ruptura del vínculo seguida inmediatamente de una nueva y diferente contratación, conformada por sus propias circunstancias, entre las que figurará concernida su antigüedad».

Por este motivo, concluye (haciendo decaer el motivo del recurso de la contratista entrante),

«La afectación real, sin embargo, superó los límites determinados por la norma que se trató de eludir, evidenciando una situación de fraude que quebranta las exigencias del art. 51 ET, en la interpretación que deriva de la Directiva 98/59, en relación con los arts. 6.4 y 7.2 del CC., y debe ser corregida. De esta forma lo ha efectuado la sentencia recurrida al concluir que se trataba de un despido colectivo, cuya nulidad declara».

En segundo lugar, también desestima la denuncia de incongruencia extra petitum alegada por la recurrente (que, en su recurso frente al fallo, entiende que, al existir trabajadores que mantienen su relación laboral comprendidos dentro de la demanda, privaría a esta de sentido, al devenir inejecutable el fallo por no existir la ruptura de la relación laboral, necesaria para el despido).

Partiendo de la base de que la demanda versó sobre la nulidad del despido colectivo, así como el derecho de los despedidos a ser subrogados en Alcor, declarando por tanto la nulidad de la decisión extintiva y decretando la reincorporación a sus puestos de trabajo de los trabajadores afectados con el abono de los salarios dejados de percibir, el Pleno entiende que «A esos postulados ha otorgado respuesta la Sala de instancia de manera fundada en derecho».

Asumiendo que al efecto la delimitación del objeto del proceso que diseña el art. 124 LRJS, hay pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en citado precepto (STS 22 de noviembre 2018, rec. 67/2018) y que en en la STS 20 de octubre de 2021 (rec.131/2020) había excluido la existencia de un despido colectivo en un supuesto en el que los trabajadores subrogados continuaban prestando servicios en la cesionaria, entiende que en el caso ahora enjuiciado concurren dos notas claramente diferenciadoras: concurre un panorama fraudulento y se ha incumplido la normativa convencional de cobertura. Y añade:

«En la litis actual se ha producido una ruptura de la relación laboral de varios trabajadores, una extinción condicionada irremediablemente por la iniciativa y propuesta de la empleadora entrante y que ha resultado determinante de la superación del umbral establecido para aplicar las reglas del despido colectivo. La contratación inmediatamente suscrita lo evidencia con nitidez; se trata de nuevos vínculos que suceden a un despido colectivo ya perfeccionado con la manifestación de la voluntad empresarial que niega una subrogación obligatoria, y que deben ser objeto de la reparación que fija la norma.

De esta manera, el fallo de instancia que declara nulo el despido de los 13 trabajadores del Centro de Las Raíces, no subrogados por Alcor Seguridad SL., el 19 de agosto de 2021, con obligación de readmitirlos en sus puestos de trabajo en las mismas condiciones que ostentaban al tiempo del despido y el abono de los salarios dejados de percibir, resulta congruente con lo peticionado en demanda, y no incurre en las infracciones denunciadas».

En consecuencia, desestima el recurso y declara la firmeza de la sentencia combatida.

C. Valoración crítica

Comparto la fundamentación y el fallo de la sentencia recién expuesta.

En la entrada «¿Las bajas voluntarias deben computar a los efectos del despido colectivo?» analicé la cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Baleares sobre el posible cómputo de estos casos de ineficacia contractual en la ratio de efectivos/afectados del art. 51 ET. A la espera de lo que pueda resolver el TJUE, creo que la sentencia del TS aporta algunos elementos importantes de cara a futuros casos.

Especialmente porque, a partir de ahora (o más allá del supuesto específico enjuiciado por la STS 22 de junio 2023, rec. 223/2022), deberá determinarse en qué medida debe descartarse la concurrencia de un motivo inherente a la persona del trabajador si, efectivamente, la iniciativa se «residencia en la mercantil que diseña el panorama extintivo». En particular, si condiciona de este modo la voluntad de los trabajadores compeliéndoles a causar su baja. Determinar en qué medida se han visto obligados a tomar esta decisión podría erigirse en una cuestión clave en este análisis. Y, en este contexto, la evaluación de las alternativas al alcance pueda también jugar un papel importante.

Desde este enfoque es posible que el procedimiento del despido colectivo (y sus efectos, en caso de no seguirse) podría ser extensible a situaciones que, hasta la fecha, han quedado extramuros.

En todo caso, deberemos esperar al criterio del TJUE para saber qué extensión debe atribuirse a estas situaciones.