En el marco del Congreso «La reforma laboral. Visión de la reforma laboral en el primer año de vigencia«, celebrado en Madrid (31 de mayo a 2 de junio) y organizado por el Consejo General del Poder Judicial, tuve la oportunidad de impartir la siguiente ponencia: «Los ERTEs: suspensiones y reducciones de jornada de la reforma (y a la luz de la pandemia)«.

Quiero aprovechar la ocasión para agradecer al CGPJ y, en particular, al director del Congreso, Luis de Castro, presidente de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, la posibilidad de participar en un foro tan significado, junto con ilustres y queridos compañeros.

El propósito de mi intervención fue resaltar los aspectos más novedosos del RDLey 32/2021 en la regulación de los ERTE, así como en la reciente figura de los ERTE mecanismo RED, combinándolo con algunas resoluciones judiciales recientes (y, a mi entender, interesantes) aplicando estas nuevas reglas, así como las vertidas en el marco del derecho de la emergencia y que son extrapolables al vigente marco normativo.

En la parte final de mi exposición me centré en el derecho de la pandemia y en la controvertida cláusula de salvaguarda del empleo (CSE) ex DA 6ª RDLey 8/2020. Aunque la reforma ha contribuido a esclarecer algunas dudas que planteaba esta famosa DA 6ª (como que, en caso de incumplimiento de la CSE, la devolución debe ser nominal; o bien, que el cómputo de 6 meses empieza con el fin del ERTE – y no, con la reanudación de la actividad), quedan muchas otras pendientes.

Por ejemplo (sin ánimo de exhaustividad):

– si esta regla sobre la devolución nominal es extrapolable al derecho de la pandemia; o bien, la devolución en ese contexto debe ser global (en cuyo caso – y, en función de la situación de cada empresa -, ciertamente, la medida podría alejarse sustancialmente del propósito de proteger el empleo);

– si, en el marco de la pandemia, el cómputo de los 6 meses desde la reanudación de la actividad (ahora, desde el fin de la vigencia del ERTE) debe hacerse por centro de trabajo o por ERTE solicitado (si incluía varios centros). Criterio, este último, que estimo que se ajusta más a la literalidad de la norma (a pesar del criterio contrario de la DGT);

– si, en el marco de la pandemia, en el cómputo de sucesivos 6 meses (derivados de las prórrogas de los ERTE, con sus respectivas exoneraciones), el inicio de cada período, efectivamente, no empieza a computar hasta el fin del anterior. Interpretación que no comparto porque, en caso de que se solapen en el tiempo los «trenes cronológicos», de facto, provocaría que, lejos del mandato de la norma, la salvaguarda del empleo se extendería durante más de 6 meses. Si lo recuerdan, dada la complejidad del tema (al menos, para exponerla por escrito), activé mi «vena youtuber» (no lo he vuelto a hacer por falta de tiempo …) y, hace unos meses, compartí con ustedes un vídeo explicativo (que debe complementarse con algunos comentarios que posteriormente expuse en esta entrada)

– si (tanto en el derecho de la pandemia como en la actualidad), efectivamente, para determinar el cumplimiento o incumplimiento de la CSE debe exigirse una «declaración» de procedencia, improcedencia o nulidad (y qué debe entenderse por tal – y, en ese caso, si caben algunas excepciones).

– si (tanto en el derecho de la pandemia como en la actualidad) debe entenderse que se ha producido un incumplimiento de la CSE si se produce una extinción contractual computable como tal antes del fin del ERTE (o, en el derecho de la pandemia, antes de la reanudación) y, por lo tanto, antes de que, propiamente, pueda afirmarse formalmente que la CSE está activa.

Y, si efectivamente se entiende que se trata de un incumplimiento de la CSE, si debe empezar a computarse el plazo de seis meses antes del fin de la vigencia del ERTE (o antes de la reanudación); o bien, se entiende que la salvaguarda del empleo se prolonga durante toda la vigencia del ERTE (o hasta la reanudación), más los 6 meses (lo que estimo que sería contrario al mandato de la norma).

Estas cuestiones, probablemente, tendrán que ser resueltas por los tribunales (aunque la pandemia empieza a verse en la lejanía, la actividad judicial interpretando el derecho de la emergencia es, en estos momentos, muy activa). En todo caso, no será una tarea sencilla porque ni el marco normativo de la emergencia ni el vigente ayudan excesivamente.

Como ha apuntado recientemente el Prof. Rojo en su blog a propósito del Mecanismo SURE de la UE (que finalizó el 31 de diciembre 2022 y que fue el que financió con 100.000 millones de euros los ERTE en 19 países), es incontestable que esta medida de flexibilidad interna se ha erigido en un instrumento de extraordinario éxito para preservar el empleo. De ahí que la reforma de 2021, como medida complementaria al fomento del contrato indefinido, también haya apostado (acertadamente) por los ERTE (y así se recoge también en el reciente V Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva – capítulo XI.4)

Sería deseable que, en futuras crisis vinculadas a factores económico-productivos (una recesión, por ejemplo), las empresas acudan prioritariamente a estos instrumentos, antes que plantear medidas de flexibilidad externa. No obstante, reparen que, aunque el beneficio a las exoneraciones es voluntario, la CSE a la que van anudadas, podría erigirse en un elemento disuasivo para acudir a un ERTE (y las reglas jurisprudenciales para transitar de un ERTE a un ERE – ver aquí – también podrían tener un efecto similar).

En definitiva, las futuras turbulencias económicas (que, espero, tarden en llegar) determinarán la efectiva consolidación (o no) de este instrumento.

Les vuelvo a facilitar el pdf de mi ponencia por si fuera de su interés.