Los efectos en la calificación de un despido a resultas de la obtención de una prueba que supone una vulneración de los derechos fundamentales, describe una controversia de largo recorrido, hoy todavía no resuelta (una extensa síntesis del estado de la cuestión desde el punto de vista de las reacciones judiciales, aquí).

La STSJ Galicia 15 de febrero 2023 (rec. 925/2023) ha abordado esta controversia a partir de un supuesto, ciertamente, peculiar e interesante.

El propósito de esta entrada es describir la sugerente y precisa fundamentación esgrimida y aportar una valoración crítica (para una magistral y exhaustiva disección de esta sentencia, les emplazo al estudio llevado a cabo por el Profesor Rojo en su blog).

 

A. Detalles del caso y fundamentación

El caso, en apretada síntesis, es el siguiente: una persona entrega a la empresa un maletín que una empleada se había dejado olvidado en una cafetería.

Las empleadas que lo reciben lo abren motu propio (de buena fe, aunque sin recibir orden alguna) para saber de quién es y, al constatar su contenido (hay documentación de la empresa y anotaciones manuscritas), lo comunican al responsable de la empresa, quien, a continuación, lleva a cabo un registro teniendo en cuenta el contenido del art. 18 ET (interviniendo otra empleada que no participó en el primer registro – la empresa no cuenta con RLT). Posteriormente, el responsable de la empresa se dirige al lugar donde se encontró el maletín con una fotografía de la empleada propietaria del maletín para verificar la propiedad del maletín de la empleada.

Declarado el despido nulo en la instancia (desestimando el reconocimiento de una indemnización por daños morales de 60.000 €) ambas partes interponen recurso de suplicación.

El nudo gordiano de la controversia radica en determinar si se ha producido una vulneración de derechos fundamentales en la obtención de la prueba utilizada por la empleadora demandada para acreditar la causa del despido disciplinario de la trabajadora demandadante.

Sobre esta cuestión, la STSJ Galicia 15 de febrero 2023 (rec. 925/2023) entiende que pueden identificarse dos corrientes doctrinales:

• La primera (tesis de la irradiación) entiende que la nulidad de la prueba conduce a la nulidad del despido.
• La segunda (tesis de la independencia) sostiene que ambas cuestiones operan en planos distintos, uno procesal y el otro sustantivo.
• No obstante, la STC 61/2021 estaría abriendo una tercera línea doctrinal, pues, como expone el TSJ de Galicia, «apunta a distinguir supuestos». Añadiendo que en esta resolución el TC

«ha rechazado ofrecer una interpretación constitucional de alcance general, y en el caso concreto consideró razonable desde la perspectiva de la motivación de las sentencias y del derecho a la tutela judicial efectiva, una interpretación de la legalidad ordinaria según la cual (insistimos: en el caso) la nulidad de la prueba no conducía a la del despido».

A la luz de las circunstancias concurrentes, el TSJ de Galicia sostiene que el segundo registro no es suficiente para legitimar el primero (que no fue legítimo), de modo que entiende que se ha producido una obtención ilegítima de la prueba que justificaba el despido (art. 90.2 LRJS y art. 11.1 LOPJ). En concreto afirma

«el intento de ajustarse al artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no puede tener éxito pues la exigencia causal justificativa del registro es que sea necesario para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, y esa necesidad solo ha surgido en el caso a resultas del ilegítimo acceso inicial, cuya ilegitimidad, en consecuencia, emponzoña la legitimidad del posterior registro. O sea, el posterior registro ni vale para subsanar el acceso inicial ilícito ya consumado, ni sus formas lícitas convalidan su causa en cuanto está contaminada por dicho acceso inicial ilícito».

También descarta que se haya producido un hallazgo casual:

«el hallazgo casual en el ámbito de una relación laboral se produciría cuando, en la ejecución de una actuación legítima desarrollada dentro del círculo de organización de la empresa, inevitablemente se descubren indicios de la comisión de un incumplimiento laboral. Pues bien, en el caso de autos ni la trabajadora que accedió al contenido del maletín lo hizo en ejecución de sus obligaciones laborales, sino por propia iniciativa, ni el descubrimiento era inevitable: ello solo ocurriría si el bolso estuviera abierto y, sin necesidad de manipularlo, se observase la existencia de unos documentos en su interior»

El TSJ Galicia (tras rechazar también que pueda aplicarse la doctrina , en virtud de la tercera línea interpretativa descrita por el TC, resuelve el caso declarando la improcedencia. Especialmente porque entiende que

«la vulneración del derecho fundamental se produjo sin intervención de la empleadora, esto es, fue una trabajadora la que accedió al contenido del maletín sin que mediara orden de la empleadora, ni estuviera ello entre sus funciones. Al mismo tiempo, esa trabajadora actuó de buena fe, sin ánimo de vulnerar el derecho fundamental a la privacidad de quien fuera el propietario del maletín. Conocida esta situación por el secretario de la empleadora, este acuerda, con la finalidad legítima de aclarar todas las circunstancias, un registro posterior ajustado a las exigencias formales legalmente establecidas que permite en efecto constatar las irregularidades cometidas e identificar a la propietaria del maletín.

En consecuencia, la decisión de despedir nace de la constatación de unas irregularidades y de la identificación de la trabajadora demandante gracias al registro del maletín que no es una prueba directamente ilícita, e incluso presenta apariencia formal de ajuste a la legalidad, sino que su ilicitud es contaminación de la ilicitud del acceso inicial al maletín, que ni fue buscado por la empresa, ni obedeció a un móvil de vulneración de la privacidad de la trabajadora implicada, de donde, en estas circunstancias, la decisión de despedir presenta un móvil disciplinario y el efecto buscado con tal despido es solo un efecto sancionador, lo que permite descartar en la decisión de despedir el propósito de vulnerar la privacidad de la trabajadora demandante, ni dicho efecto se produce, por más que la ilicitud de aquellas pruebas impidan su utilización para acreditar la causa»

No obstante, entiende que el acceso ilegítimo al maletín sí describe una conducta que merece ser compensada económicamente por daño moral («derivados de la obtención de unas pruebas ilegítimas y por su aportación al acto del juicio oral»), con 6.000 € (porque «la ausencia de un ánimo de vulneración de derechos fundamentales es circunstancia atenuatoria relevante»).

 

B. Valoración crítica

La doctrina jurisprudencial todavía no ha resuelto la controversia sobre los efectos en el despido de una prueba ilícitamente obtenida que afecte a un derecho fundamental. En la STS 22 de julio 2022 (rec. 701/2021), dictada en Pleno (y sin VP), la Sala IV ha afirmado que

«Nuestra doctrina no ha tenido ocasión de abordar esta cuestión, pese a las numerosas ocasiones en que se ha debatido acerca de la validez de pruebas análogas a la que aquí se aportó al juicio. Por su lado, el Tribunal Constitucional ha dejado en manos de la interpretación ordinaria de la legalidad la determinación de cómo resolver este dilema, pues la Ley Fundamental en modo alguno predetermina cómo ha de calificarse un despido basado en fuente probatoria que vulnera derechos fundamentales. Se trata de cuestión de legalidad ordinaria, perspectiva desde la que será necesario estudiar si concurre esa apuntada vinculación».

Y, posteriormente, añade:

«podríamos unificar doctrina sosteniendo que la consecuencia de que la fuente probatoria esté contaminada debe ser la expulsión del procedimiento de las grabaciones obtenidas; por el contrario, podemos considerar, como hace la sentencia recurrida, que el despido está inevitablemente contaminado en todo caso; pero también, claro está, cabe que nos inclinemos por una posición intermedia o, simplemente, distinta».

Ya ven que, para el TS, todas las opciones, a priori, están al alcance.

Al respecto, permítanme dos valoraciones (una general y otra más específica del caso controvertido).

En términos generales, creo que no hay forma de evitar que la tesis de la independencia degrade (profundamente) el sentido del derecho fundamental comprometido.

Admitir que la afectación de la conducta ilegítima circunscribe sus efectos a una dimensión estrictamente procesal (de la prueba aportada) provoca inevitablemente la corrupción del valor intrínseco del bien jurídico protegido (empleo el término «corrupción»  – SANDEL, Lo que el dinero no puede comprar, 42 – en el sentido de degradación; es decir, de dar un valor inferior al que le corresponde). A través de un artificio, lo desplaza a un nivel inferior del que le es propio. Especialmente, porque al quedar desprovisto de amparo pone de manifiesto que no es merecedor de él (como sí sucede en otros casos).

Dado que estamos hablando de derechos de la persona, no hay forma de fijar un desline entre lo procesal y lo sustantivo. Los derechos fundamentales no son una capa de barniz superficial. Están inextrincablemente unidos a la condición humana. En estos casos, el derecho fundamental (por ejemplo, la intimidad o la privacidad) ha sido violado; y esto es un hecho que no puede cuestionarse ni tampoco matizarse. Es.

Esto significa que el medio a través del cual se produce esta intromisión es absolutamente indiferente. Entender que la mediación de un instrumento de captación es suficiente para matizar la gravedad de la violación sufrida no tiene sentido si el centro de gravedad se encuentra en la persona (salvo que se entienda que el valor de la persona, o ciertas dimensiones de la misma y/o en ciertas circunstancias, está/n devaluado/s).

El VP de la magistrada M. L. BALAGUER CALLEJÓN a la STC 61/2021 (que versa sobre el acceso ilegítimo a correos electrónicos privados y posterior despido disciplinario), tras rechazar que lo que se somete a examen en estos casos sea una mera cuestión de legalidad ordinaria, es particularmente claro en esta línea (y la cito, prácticamente, en su integridad porque marca el camino que – estimo – es más adecuado):

«no se justifica la artificiosa distinción que realiza el Tribunal Superior de Justicia entre la decisión extintiva que vulnera un derecho fundamental y aquellos casos en los que la vulneración no ha sido ocasionada por el despido, sino en el proceso de obtención de pruebas. Esa no es la interpretación del art. 55.5 LET más acorde con la imprescindible protección de los derechos fundamentales. No podemos olvidar que nuestra doctrina ha proclamado reiteradamente el principio de interpretación más favorable a la eficacia de los derechos fundamentales (por todas, STC 200/2014, de 15 de diciembre, FJ 4). Por tanto, cuando dicho precepto se refiere a que el despido es nulo siempre que “se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”, ha de entenderse que dicha violación puede tener lugar en cualquier fase del proceso que deriva en la definitiva decisión extintiva, porque esa es la exégesis del precepto más acorde con su efectividad, y, si se acepta el criterio de la resolución impugnada, se degrada el valor y la importancia de los derechos fundamentales, cuya lesión, de admitirse esa tesis, podría no llevar aparejada en muchos supuestos la inexcusable reacción reparadora.

Lo relevante, por tanto, en el caso que nos ocupa, es que el despido se genera a partir de una patente y grave vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, es decir, que se produce con violación de tales derechos, pues no cabe hacer abstracción del método seguido para respaldar el despido, escindiéndolo de este como si fueran actos separables, siendo así que presentan una unidad de acción y de intención para obtener un resultado determinado. No basta, por ello, con declarar que la prueba es ilegal, como si de un procedimiento penal se tratara, y se estuviera examinando la cuestión desde la perspectiva de la presunción de inocencia. Se ha procedido al despido vulnerando dos derechos fundamentales de la actora y eso no puede tener otra consecuencia que la declaración de su nulidad.

Así lo estableció la STC 196/2004, de 15 de noviembre, ante un supuesto en el que se había despedido a una trabajadora a partir de un análisis clínico del que se obtuvieron datos relativos al consumo de estupefacientes, sin que se le hubiera informado previamente de la finalidad de aquel. La diferencia con este caso es que en aquel supuesto no se reconoció en suplicación la vulneración del derecho a la intimidad (que sí había advertido el juzgado de lo social), que hubo de ser declarada por este tribunal, mientras que aquí se reconoce paladinamente en vía judicial la vulneración de los derechos fundamentales pero no se le da (en suplicación) el alcance que merece. Lo que sí es trasladable a este amparo es, precisamente, el efecto que en aquella sentencia se dio a la vulneración del derecho fundamental. En su fundamento jurídico 10 se afirma que “según constante doctrina de este tribunal (entre otras, STC 38/1981, de 23 de noviembre; STC 114/1989, de 22 de junio; STC 186/1996, de 25 de noviembre; STC 1/1998, de 12 de enero; STC 57/1999, de 12 de abril; STC 20/2002, de 28 de enero, o STC 49/2003, de 17 de marzo), la reparación de la lesión de un derecho fundamental que hubiese sido causado por el despido laboral, debe determinar la eliminación absoluta de sus efectos, es decir, la nulidad del mismo”, lo que le llevó a acordar la anulación de la sentencia impugnada y declarar la firmeza de la sentencia del juzgado de lo social, que sí había declarado la nulidad del despido en aplicación del art. 18.1 CE.

La sentencia a la que formulo este voto trata de salvar este escollo descalificando la STC 196/2004 con el argumento de que ninguna de las sentencias en las que se sustenta la misma se refería a un supuesto de prueba ilícita. Pero, aunque ello fuera así, no se puede ignorar el hecho de que dicho pronunciamiento sí trataba de un caso de prueba ilícita, y establecía una clara doctrina sobre el modo de proceder en supuestos como ese, doctrina que se desatiende, en un claro overruling, sin pasar por el preceptivo trámite de elevar el recurso al Pleno de este tribunal, como exige nuestra ley reguladora en su art. 13 para modificar una doctrina previa “cuando una Sala considere necesario apartarse en cualquier punto de la doctrina constitucional precedente sentada por el tribunal, la cuestión se someterá a la decisión del Pleno”.

Otro aspecto muy importante a tener en consideración de este VP es la reflexión relativa al despido pluricausal. En este sentido, de nuevo, estimo que la fundamentación esgrimida es particularmente oportuna (y, por este motivo, la reproduzco íntegramente):

«No puede enervar la anterior calificación del despido como nulo el dato de que se incluyeran otros hechos en la carta de despido, como si se tratara de un despido pluricausal. Ante ese razonamiento de la sentencia de la que discrepo, debo recordar aquí la doctrina establecida por este tribunal sobre los despidos “pluricausales”, esto es, aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental, el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva (STC 48/2002, de 25 de febrero, FJ 8). La STC 7/1993, de 18 de enero, en su FJ 4, resume dicha doctrina, señalando que, cuando se ventila un despido “pluricausal”, en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales “que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable”, y que esta “permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado”. En tales casos, “el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo.

Pues bien, en este supuesto no tiene cabida dicha doctrina, ya que, como la propia sentencia impugnada reconoce, el empleador no ha acreditado la concurrencia de circunstancias suficientes para proceder al despido disciplinario al margen de la que trae causa de la vulneración de los derechos fundamentales de la actora; esto es, la sentencia admite, de forma que no deja lugar a dudas, que no existe causa para despedir disciplinariamente a la recurrente, porque, al margen del motivo respaldado por la flagrante lesión de los derechos fundamentales de la recurrente a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, el empleador no ha demostrado la existencia de causas objetivas y razonables suficientes que hubieran permitido despedirla disciplinariamente. Así lo ha entendido también el Ministerio Fiscal, para el que las otras circunstancias no son hechos de tanta gravedad como para constituir una infracción laboral susceptible de ser sancionada con el despido, que únicamente estaría justificado en virtud de los que son el resultado de la actividad vulneradora de los derechos fundamentales, de manera que el despido se encuentra en conexión directa con la violación de los derechos, ya que, al margen de esta, no hay un verdadero motivo de despido.

Por consiguiente, no hay más despido que el producido con vulneración de los indicados derechos fundamentales, lo que debería haber determinado que este tribunal estimara también el primer motivo de amparo, al existir una clara vulneración del art. 24.1 CE, en relación con el art. 18.1 y 3 CE, por parte de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en cuanto no mantuvo que el despido debía considerarse nulo, tal y como, de manera acertada, entendió el juzgado de lo social”.

A la luz de todo lo expuesto, si realmente se está hablando de derechos fundamentales (y nos los tomamos en serio), como he apuntado, toda teoría que no proyecte una irradiación a la decisión extintiva, supone una degradación severa de su valor intrínseco. No hay otra forma de verlo, porque la violación queda sin amparo.

Y, sobre esta cuestión, no creo que la posible compensación económica sea una solución que contribuya a solventar esta cuestión. Más bien, la agrava (lo que me lleva a la reflexión particular que les he anunciado).

En relación al caso resuelto por el TSJ de Galicia, ciertamente, se trata de un supuesto particularmente complejo. No obstante, la argumentación para sostener la teoría de la irradiación que defiendo queda reforzada en el instante que, como en la sentencia brevemente reseñada, se reconoce una indemnización por daño moral por la violación del derecho fundamental:

– Si, dadas las particularidades del caso, la conducta de la empresa no contamina la decisión extintiva (pues, en esencia, la intromisión ilegítima la ha provocado otro trabajador con un comportamiento de buena fe), no parece razonable que sea la empresa la que (tras seguir con el cauce descrito en el art. 18 ET) deba abonar por unos daños morales que no ha causado directamente (salvo que se entienda que concurre algo parecido a una culpa in vigilando – cosa que no se concreta). En coherencia con este razonamiento, parece que lo razonable hubiera sido que el despido se hubiera declarado procedente.

– Si se entiende que la empresa es la causante del daño moral (y, por este motivo, debe abonar una compensación), entonces, parece que no hay forma de evitar que esta conducta ilícita acabe contaminando la decisión extintiva (y se califique como nula). De hecho, en la fundamentación se afirma: «la violación del derecho fundamental es de tal intensidad que afecta al núcleo axiológico primordial de la privacidad». En cambio, al establecerse esta diferenciación se está creando una subcategoría de derecho fundamental sin sustrato constitucional que la fundamente (aunque el TC entienda que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria). Por consiguiente, en coherencia con este planteamiento, parece que lo más razonable hubiera sido la declaración de nulidad.

Aunque la sentencia no lo diga, creo que no me equivoco si afirmo que el TSJ no está cerrando la puerta a que, si se dan otras circunstancias, la nulidad del despido es una de las opciones claramente al alcance (el abanico de opciones que abre el TC así lo sugiere).

No obstante, la línea argumental que adopta la sentencia comentada podría tener un efecto colateral (probablemente no buscado). Como apunta el Prof. Rojo en la parte final de su entrada, la sentencia con «loable contenido a medio camino entre doctrinal y jurisprudencial», pone de manifiesto que «la prueba ilícitamente obtenida puede implicar diferentes consecuencias según la afectación más o menos directa que tenga con los hechos que motivan el despido, es decir con la decisión adoptada por la empresa».

Dejando de lado el hecho de que esto abre la puerta a una indesada variabilidad de decisiones judiciales que idealmente deberían ser  idénticas (pues, a nadie se le escapa que la sensibilidad de los órganos jurisdiccionales respecto de esta cuestión no es uniforme), la contención de los efectos que, con precisión quirúrgica, propone el TSJ Galicia (dadas las singulares particularidades del caso), podría acabar teniendo una derivada, a mi entender, particularmente devaluadora del bien jurídico que los derechos fundamentales tratan de preservar.

Admitir que, en determinados casos, la conducta empresarial puede transformarse en dinero supondría una mercantilización de un ámbito del derecho que debería quedar lo más alejado posible de las reglas de la oferta y la demanda (aunque su fijación se atribuya a un órgano jurisdiccional). Al dotarles de una dimensión instrumental que no les es propia, la ética de los derechos fundamentales queda desplazada por la ética del mercado. En el fondo, como describen CALABRESI y MELAMED, para este ámbito (por motivos éticos y morales) el tráfico que la asignación de un precio posibilita debería estar prohibido (o muy restringido); y, por este motivo, deberían regir reglas de inalienabilidad (y de las que les hablé en otra entrada). De ahí que la nulidad debería ser la única de las opciones posible.

Al atribuirles un valor en dinero, las cosificamos y abrimos la puerta para su devaluación.