En una entrada anterior titulada «La subrogación convencional de plantilla puede exigirse a la principal (que no pertenece al sector de limpieza) si internaliza el servicio con personal de nueva contratación«, analicé la STSJ País Vasco 1 de marzo 2022 (rec. 2/2022). El caso se refiere a una reversión parcial de la contrata de limpieza por parte de una empresa que tiene dos clínicas (con personalidad jurídica propia) y la existencia de una cláusula subrogatoria en el convenio colectivo del sector de limpieza (Vizcaya). Se da la circunstancia de que la empresa decide asumir el servicio de un determinado lote (en el que se concentran la mayoría de miembros del comité de empresa de la empresa contratista) y procede a la contratación de nuevos trabajadores para su desempeño. El sindicato ELA interpone demanda de despido colectivo, alegando también una vulneración de los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva, huelga y libertad sindical (arts. 24 y 28, 1-2 CE).
El TSJ entenderá que se ha producido el traspaso de una entidad económica (sobre la base de la existencia de una mera continuidad en la contrata) y, al entender que debía aplicarse el art. 44 ET, concluye que se ha producido un despido colectivo encubierto imputable a la cliente. Además, la condena por vulneración de derechos fundamentales con una indemnización que asciende hasta casi los 120.000 €.
En el fondo, lo que el TSJ del País Vasco plantea es si cabe entender que hay sucesión con la mera continuidad en la actividad (esto es, sin traspaso de activos – tangibles o intangibles – ni subrogación de plantilla).
La STS 20 de diciembre 2022 (rec. 167/2022), con buen criterio a mi entender, ha casado esta resolución, entendiendo que la continuidad en la actividad (la mera sucesión en la contrata – sin traspaso de activos ni de plantilla) no es suficiente para aplicar el art. 44 ET (y también rechaza que se haya producido una vulneración de DDFF).
A continuación, expondré los aspectos que estimo más relevantes de la fundamentación
A. Fundamentación
La fundamentación del TS puede dividirse en tres grandes bloques argumentativos:
En primer lugar, tras recoger diversas resoluciones jurisprudenciales precedentes sobre la cuestión, sintetiza la doctrina jurisprudencial como sigue:
«la diferencia radica en si lo relevante es la mano de obra o el equipamiento. En el primer caso, la entidad económica, basada fundamentalmente en los trabajadores, no mantiene su identidad si el nuevo empresario que prosigue con la actividad no se hace cargo de una parte esencial de esos empleados. Por el contrario, si el equipamiento es relevante, la transmisión de ese equipamiento al nuevo empresario produce una sucesión de empresa a efectos laborales y el nuevo titular queda subrogado en los contratos de
trabajo del anterior titular».
De modo que, estimando al motivo de impugnación alegado por las empresas recurrentes, afirma
«En la presente litis, la reversión del servicio de limpieza de las clínicas se hizo sin que las empresas comitentes asumieran ni el personal de la contratista, ni sus medios materiales. Las empresas principales procedieron a contratar a sus propios trabajadores y a adquirir los medios materiales que necesitaban para desarrollar el servicio.
La sentencia recurrida hace hincapié en que la empresa IMQ no asumió el servicio de limpieza con su propio personal sino que contrató a trabajadores nuevos. Pero ello no determina que opere la sucesión prevista en el art. 44 del ET. Ese precepto, la Directiva 2001/23/CE y la doctrina del TS exigen la transmisión de una entidad económica para que se produzca una sucesión empresarial. En este litigio no ha habido transmisión ni de los trabajadores, ni de los medios materiales. Por ello, en cumplimiento de la citada doctrina jurisprudencial, debemos rechazar que se haya producido una sucesión legal»
En segundo lugar, aborda la cuestión relativa a la posible aplicación de las reglas subrogatorias de plantilla previstas en el convenio colectivo de limpieza a la empresa principal. Y lo rechaza por lo siguiente:
Primero: siguiendo la exposición de la STS 13 de octubre 2020 (rec. 2126/2018), no es posible que un convenio colectivo regule relaciones laborales ajenas a su ámbito aplicativo. Doctrina expuesta en términos generales, en las SSTS 10 diciembre 2008 (rec. 2731/2007); y 17 junio 2011 (rec. 2855/2010); y, específicamente, para el sector de limpieza en SSTS 14 de marzo 2005 (rec. 6/2004); y 26 de abril 2006 (rec. 38/2004).
Segundo: La asunción del servicio no presupone subrogación. La STS 4 de julio 2018 (rec. 2609/2017), recuerda que el hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida
dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE y, por ende, del artículo 44 ET. En términos similares, la STS 6 de febrero 1997 (rec. 1886/1996), sostuvo que
«la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial».
Y la STS 26 de julio 2012 (rec. 3627/2011), niega la sucesión empresarial cuando «no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla».
Tercero: en la medida que las empresas recurrentes no son empresas de limpieza no se les aplica ni el Convenio Colectivo
de limpieza de edificios y locales de Bizkaia, ni el Convenio Colectivo sectorial estatal de limpieza de edificios y locales. Se dedican a la actividad sanitaria, por lo que no están incluidas en el ámbito funcional de esas normas colectivas.
Y añade:
«Toda actividad económica precisa la limpieza del centro de trabajo donde se desarrolla. Pero eso no supone que cualquier empresa que lleva a cabo por sí misma la limpieza de sus centros de trabajo sea una empresa de limpieza y en consecuencia que se apliquen los convenios colectivos sectoriales de limpieza a los trabajadores que llevan a cabo el servicio de limpieza de sus instalaciones».
Criterio que también queda recogido en la STS 10 de diciembre 2008 (rec. 2731/2007), que rechaza que la asunción directa de la limpieza de los locales de una empresa la convierta en un empleador de limpieza:
«El empleador de limpieza es el que se dedica a efectuar dicha labor en locales y edificios propiedad de otras empresas o de particulares mediante la correspondiente contrata. Situación muy distinta de la empresa que asume la limpieza de sus propios centros de trabajo, porque ello no desnaturaliza ni amplia el ámbito funcional de la empresa que asume tal actividad. No cabe olvidar que la limpieza, si bien no suele ser una tarea inherente al propio ciclo productivo, si es complementaria de éste, pues resuelta conveniente para que se puedan desempeñar adecuadamente las funciones de dicho ciclo. Y de ahí que el mero hecho de que una empresa decida realizar la limpieza de sus propios locales o centros de trabajo directamente y con su propio personal, aunque éste sea de nueva contratación, no la convierte en modo alguno en una empresa dedicada a la «actividad de limpieza de edificios y locales» ajenos, ni le obliga a asumir trabajadores de la contratista de limpieza que hasta entonces desempeñaba esa actividad, pues no le vinculan las previsiones del Convenio Colectivo de dicho sector, y es libre, por tanto de contratar a los trabajadores que estime conveniente.»
Y concluye,
«ni se produjo una sucesión legal, al no transmitirse una unidad productiva autónoma; ni una sucesión convencional, al no estar prevista en los convenios colectivos aplicables a las empresas recurrentes. Es irrelevante a estos efectos que IMQ contratara personal nuevo para prestar el servicio de limpieza de las clínicas porque, con independencia de si la limpieza se realiza con los trabajadores de aquella empresa o con otros contratados con dicha finalidad, no concurren los requisitos de la sucesión legal, ni está prevista en las normas colectivas aplicables a las empresas recurrentes»
En tercer lugar, tomando como punto de partida la doctrina de las STC 75/2010 y STC 76/2010 y de un exhaustivo relato histórico de los hechos, rechaza que se haya producido una vulneración de derechos fundamentales (entendiendo, en síntesis, que los indicios alegados no son suficientes). Tras afirmar que la decisión empresarial trataba de mejorar el servicio ante la existencia de algunas quejas (de modo que la reversión tenía la finalidad de controlar y mejorar su calidad en el ámbito sanitario), niega que la conflictividad colectiva existente entre la contratista y sus trabajadores suponga que la decisión de revertir el servicio de limpieza vulnerase la garantía de indemnidad ni la libertad sindical. De modo que concluye
«en este litigio se ha acreditado que la decisión de las empresas principales de revertir el servicio de limpieza hospitalario, con la finalidad de controlar y mejorar su calidad, era ajena a la vulneración de los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva, huelga y libertad sindical de los trabajadores despedidos»
Finalmente, la estimación del recurso de casación interpuesto por la empresa recurrente absolviéndola de la demanda de despido colectivo, obliga a estimar la pretensión formulada en el escrito de demanda consistente en que se condene a la empresa contratista saliente, declarando nulo el despido colectivo, condenándola a la readmisión a los trabajadores, con abono de los salarios de tramitación.
B. Valoración crítica
Comparto plenamente la fundamentación y el fallo del TS.
Sin pretender reiterar todo lo expuesto en mi comentario a la TSJ del País Vasco casada, creo que es importante recordar que el TJUE, en el marco de la discusión sobre el concepto de «empresa-actividad» y «empresa-organización», ha rechazado que la sucesión de contratas, en sí misma, sea suficiente para entender que se ha producido un traspaso si no va acompañada de la transmisión de una unidad productiva autónoma. Y, precisamente, ha admitido que este concepto es extensible a las actividades desmaterializadas si, efectivamente, se ha asumido una parte esencial de la plantilla de la cedente. Por consiguiente, si no se da esta circunstancia, lo que acontece es el fin de una contrata (y no cabe entender que se ha producido una sucesión).
En todo caso, y como apunte final, creo que conviene advertir (especialmente, porque en la síntesis de la doctrina jurisprudencial que lleva a cabo la sentencia comentada no se menciona) que, en las actividades materializadas, el TJUE ha admitido la posibilidad de que se entienda que se ha producido un traspaso, aunque no se transmita activo alguno y sí, en cambio, se produzca una sucesión de plantilla. En concreto, este criterio lo sostuvo en el asunto Grafe y Pohle (extensamente aquí) y lo ha reiterado en STJUE 24 de junio 2021 (C-550/19), Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua:
“Sin embargo, no cabe inferir de esa jurisprudencia que la transmisión de elementos materiales deba considerarse in abstracto como el único factor determinante de una transmisión de empresa cuya actividad pertenece a un sector en el que los elementos materiales contribuyen de manera importante al ejercicio de esa actividad. Por lo tanto, para determinar si la falta de transmisión de los medios de explotación se opone a la calificación de transmisión de empresa, el órgano jurisdiccional remitente debe tener en cuenta las circunstancias propias del asunto del que conoce ”.
Como les expuse recientemente, es obvio que esta afirmación deja a los traspasos de actividades materializadas en un estadio de notable indefinición, pues, es difícil determinar anticipadamente si concurre el supuesto de hecho del art. 44 ET.
