La controversia alrededor del art. 2 RDLey 9/2020 y la calificación del despido ha quedado resuelta por la STS 19 de octubre 2022 (rec. 2026/2021). En una resolución dictada por el Pleno (y sin votos particulares) el Alto Tribunal ha entendido que no cabe declarar la nulidad.

Como traté de exponer en mi Ponencia de las «XXXI Jornades Catalanes de Dret Social» (abril 2021), titulada «Crisis empresarial provocada por la pandemia y extinción de la relación laboral», existía una disparidad de criterios entre los Tribunales Superiores de Justicia.

Antes de proceder a la síntesis de la fundamentación esgrimida por el TS, creo que vale la pena tratar de exponer (brevemente las posturas en suplicación)

 

1. Los criterios de los TSJ

Apostando por la improcedencia (sin ánimo de exhaustividad) se han pronunciado diversos TSJ:

SSTSJ Andalucía\Málaga 16 de junio 2021 (rec. 845/2021); Aragón 13 de abril 2021 (rec. 179/2021); Asturias 26 de mayo 2021 (rec. 843/2021); Canarias\Las Palmas 13 de junio 2022 (rec. 1102/2021); CLM 1 de julio 2021 (rec. 770/2021); CyL\Valladolid 26 de marzo 2021 (rec. 300/2021); CyL\Burgos 15 de enero 2021 (rec. 429/2020); Cataluña 31 de marzo 2021 (rec. 3825/2020); Galicia 11 de marzo 2021 (rec. 150/2021); Madrid 2 de febrero 2021 (rec. 18/2021); País Vasco 25 de mayo 2022 (rec. 694/2022). 

Los principales factores argumentativos de estas resoluciones (como extensamente se recogen en este epígrafe de la entrada: «Extinción y COVID-19«), a grandes rasgos, podrían ser los siguientes:

«cuando el repetido artículo 2 del RDL 9/2020 afirma que las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que tuviesen causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido, lo que se está haciendo esa norma es restringir la causalidad de las medidas, privando a las decisiones empresariales que se basasen en aquellas causas de su virtualidad extintiva. Pero tal restricción solo operaría en ese plano causal, lo que trasladado al ámbito de la calificación equivaldría a la no concurrencia de la causa, determinando que la decisión extintiva solo podría ser declarada improcedente, de acuerdo con los artículos 53.4, párrafo cuarto, del ET, y 122.1 de la LRJS, pero nunca nula» (STSJ Andalucía\Málaga 16 de junio 2021 (rec. 845/2021)

«aunque se interpretara que la expresión del art. 2 RDL 9/20 «no se podrán entender como justificativas de la extinción», encierra una norma prohibitiva, en el sentido del art. 6 .3 CC, (a juicio de esta Sala no lo hace), el efecto legal, conforme también al art. 6 .3 CC, nunca sería la nulidad sino la improcedencia del despido, pues éste es el efecto establecido en la normativa laboral cuando una empresa decide un despido sin causa justificada, salvo que esa decisión sea contraria a los concretos supuestos de especial protección que producen la nulidad del despido». STSJ Aragón 13 de abril 2021 (rec. 179/2021); STSJ Galicia 11 de marzo 2021 (rec. 150/2021): 

«no nos encontramos en estos supuestos ante un despido prohibido sino injustificado («no se podrán entender como justificativas» las causas COVID-19 señala el precepto Y con ello ante un despido improcedente. Ni siquiera la vía de despido por fraude de ley permitirá la declaración de nulidad, que no admite como tal la jurisprudencia, salvo para determinados supuestos de despidos colectivos fraudulentos (STS de 5 de mayo de 2015, rec. 2659/2013), pero más por la vinculación con la vulneración del derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical por las graves irregularidades o incumplimientos de los deberes documentales e informativos que impone a la empresa la normativa aplicable».STSJ CyL\Burgos 15 de enero 2021 (rec. 429/2020)

«si la norma establece que determinadas situaciones no podrán considerarse como causa del despido, y la empresa alega precisamente esas situaciones, está llevando a cabo un despido sin causa, y por tanto no ajustado a derecho, o improcedente, pero no nulo». STSJ Madrid 27 de noviembre 2020 (rec. 438/2020)

«el artículo 2 del RDL 9/2020, pudiendo haber calificado al despido como nulo, ha optado por no hacerlo. Nada dispone tampoco sobre la calificación, la Exposición de motivos del propio RDL. (…) En ningún momento se anuncia en la norma, como una medida a adoptar, en aras a evitar que las causas del artículo 22 del RDL 8/2020 se traduzcan en un despido, su calificación de nulidad. No se prevé en el RDL 9/2020 de este modo, una prohibición de despido bajo sanción de nulidad por lo que, siendo un principio general de derecho el que afirma que donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete (SSTS 12-7-18, Rec. nº 182/17 y 13-06-2018, Rec. nº 128/2017), sobre todo, porque tampoco se ha modificado y bien podía haberlo hecho, la redacción del artículo 124 de la LRJS, el despido no puede calificarse como nulo.(…) si la norma en cuestión, detallada y densa en su contenido, nada prevé, no es razonable interpretar ese silencio como un mero olvido». Y añade que el uso del término «justificativas» en dicho precepto es determinante porque de acuerdo con su definición literal, «La palabra ‘justificativa’ significa que ‘sirve para justificar algo’ y el verbo ‘justificar’ significa, según la primera acepción de la RAE ‘probar algo con razones convincentes, testigos o documentos’. Por ello, si la causa productiva, no es justificativa del despido, esto significa que la causa productiva relacionada con el Covid-19 no lo prueba, el despido no está probado y por lo tanto, resulta improcedente o en este caso, no ajustado a derecho. No nulo». STSJ Madrid 25 de noviembre 2020 (rec. 590/2020),

La nulidad, en cambio, ha tenido menos predicación y ha sido defendida por algunas resoluciones del TSJ del País Vasco y de Asturias (entre otras):

SSTSJ Asturias 30 de marzo 2021 (rec. 384/2021); País Vasco 26 de enero 2021 (rec. 1583/2020); País Vasco 23 de febrero 2021 (rec. 57/2021).

Y los principales argumentos serían, a grandes rasgos, los siguientes (pueden acceder a un desarrollo más detallado en este epígrafe de la entrada: «Extinción y COVID-19«):

«El engarce entre el mantenimiento del empleo y la resolución irregular del contrato de trabajo por un acto unilateral del empresario nos conduce a la restitución ad integrum del vínculo laboral. Y ello por estas razones: primera, por la indisponibilidad de la norma excepcional por parte de cualquiera de los sujetos participantes en las relaciones laborales, tanto en la esfera de la voluntad general como en la particular de un contrato de trabajo (empresa y sindicatos), en cuanto que el tercer sujeto de las relaciones laborales, el público, es el que se ha atribuido las funciones de delimitar los parámetros funcionales y de reacción ante la pandemia y sus consecuencias; la segunda, porque solamente se acomoda a esa previsión de mantener el empleo y la situación previa a la generada con el RD 463/20, la reposición de la situación previa de los trabajadores al acto ilícito de su despido; tercera, porque la vis atractiva de la imposición a los empresarios y trabajadores de un sistema concreto de atender la crisis les ha privado de la disponibilidad de la extinción de los contratos de trabajo, y les obliga a asumir un instrumento concreto fuera del cual, en los supuestos del art. 22 RDL 8/2020 ( completado por el 2 del RDL 9/2020, para nuestro caso, y posteriormente el 30/2020), no hay alternativa: es ope legis. Fuera de los contornos legislativos no hay discrecionalidad; y, cuarto, porque esa no disposición de la facultad de despedir que establece el art. 2 del RDL 9/20 conduce a que no sea posible que por la declaración de despido injustificado se produzca lo que no ha querido la norma, y que a la postre se opte por la extinción del contrato mediante una indemnización, que es la posible consecuencia del despido improcedente/extinción injustificada. Si se admite ello se introduciría una quiebra de la misma norma, dejándola sin contenido eficaz» STSJ País Vasco 4 de mayo 2021 (núm. 772/2021)

«es claro que la norma referida – artículo 2 del RDL 9/2020 -, en relación con los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 revela que el legislador ha querido dar total preferencia a los mecanismos de flexibilidad interna – expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada – frente a los de flexibilidad externa o extinción de los contratos de trabajo. Para ello ha tomado las medidas ya conocidas de exoneración de cotizaciones a la Seguridad Social, mantenimiento del empleo, y esta “prohibición” de despedir por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. (…) Es claro también que la empresa, al invocar las causas económicas indicadas, lo hizo para esquivar o evitar la aplicación de la norma que la parte demandante denuncia, esto es, esa “prohibición” de despedir del artículo 2 del RDL 9/2020, en los términos antedichos. Lo que supone un auténtico fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil, habida cuenta de esa nítida voluntad del legislador de priorizar el mantenimiento del empleo a través de la utilización de las medidas de flexibilidad interna que se favorecen, frente a la extinción de los contratos (…) La Sala entiende que, aunque el legislador no haya determinado la calificación que han de merecer estos despidos que vulneran el artículo 2 del RDL 9/2020, nuestra consideración de tratarse de despidos en fraude de ley, vinculada a la necesaria efectividad del derecho al trabajo del artículo 35 CE – en el que se inserta el derecho a no ser despedido sin justa causa – y a la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en esta crisis derivada de la COVID-19, nos llevan a declarar la nulidad del despido. Solo mediante esta calificación puede entenderse de aplicación efectiva la norma que la demandada pretendió eludir, tal como prevé el artículo 6.4 CC, anteriormente citado» STSJ País Vasco 26 de enero 2021 (rec. 1583/2020).

«Este marco excepcional y extraordinario, en el que se considera primordial evitar la extinción de los contratos de trabajo y se configuran mecanismos para su pervivencia, debe informar la interpretación del art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020. El cumplimiento de la finalidad pretendida expresamente por la normativa en la cual se integra como medida esencial, criterio interpretativo fundamental a tenor del art. 3.1 del Código Civil y determinante de la utilidad de la norma para afrontar la crisis, hace que la nulidad del despido sea la consecuencia natural. El supuesto ahora sometido a examen ejemplifica bien que la improcedencia del despido constituye una solución que frustraría las finalidades no ya del art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, sino en general de dicho marco normativo, excepcional y extraordinario, dedicado a proteger el empleo. En las contrataciones temporales, tan frecuentes en España, la calificación de improcedencia del despido, al decidir la empresa la ruptura de la relación laboral, se resuelve con el abono por el empresario de indemnizaciones de escasa cuantía, que no desincentivan la extinción de los contratos de trabajo. El legislador no establece de forma expresa la nulidad de los despidos que vulneren el mandato derivado del art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020. No resulta imprescindible, pues la nulidad es la consecuencia congruente y ajustada con la normativa de la que forma parte» STSJ Asturias 30 de marzo 2021 (rec. 384/2021).

 

2. La STS 19 de octubre 2022

La STS 19 de octubre 2022 (rec. 2026/2021), objeto de este comentario, dictada en Pleno (y sin VP), estima el recurso ante la STSJ País Vasco 20 de abril 2021 (rec. 699/2021) que, corrigiendo el criterio de la instancia, había declarado la nulidad de un despido objetivo acaecido en mayo de 2020 de un trabajador con un contrato en prácticas inicialmente previsto hasta finales de enero de 2021.

Los motivos alegados por la empresa (una sociedad cooperativa), a grandes rasgos se referían a la reducción de actividad debido a la paralización de los proyectos que tenía asignados y la falta de trabajo.

La empresa, disconforme con el criterio del TSJ del País Vasco, formula recurso de casación, aportando como sentencia de contraste la STSJ CyL\Burgos 24 de febrero de 2021 (rec. 21/2021).

Superado el juicio de contradicción, los motivos esgrimidos por la Sala IV para casar la sentencia recurrida pueden sintetizarse como sigue (8 bloques argumentativos):

 

A. El marco normativo que acota la controversia

la sentencia hace una reproducción literal de los preceptos que acotan la controversia (tanto del derecho estructural como de la excepción, así como algunas reglas del derecho común): así, reproduce la literalidad de los arts. 6.3, 6.4 y 7.2 CC, art. 53.4 ET y art. 122 LRJS, por un lado; y también el contenido del derecho de la emergencia, como el RD 463/2020 que declara el estado de alarma, los arts. 22 y 23 y la DA 6ª RDLey 8/2020 y, finalmente, el art. 2 RDLey 9/2020. Y, en relación a esta última norma, recuerda que su EM contextualiza la reforma operada por el RDLey 8 y 9/2020 indicando que «el enfriamiento de la economía derivado de la pandemia ‘va a tener una duración limitada y sujeta a un periodo de tiempo concreto’, lo que abunda en la idea de no destruir empleo» (y, aunque posterior a la fecha del despido, también se hace eco de la EM del RDLey 24/2020, pues, también explica «la finalidad del acervo normativo relativo a la pandemia»).

 

B. La doctrina jurisprudencial pertinente para resolver la controversia

La Sala IV hace un acopio de diversa doctrina jurisprudencial pertinente para resolución de la controversia suscitada.

En primer lugar, se ocupa de la relativa a la calificación del despido conforme al mandato legal.

Así, recuerda que la STS 28 octubre 1987 establece que la calificación del despido incumbe al órgano jurisdiccional y no a la parte a la que lo único que le corresponde es la prueba de que dicho despido se produjo. Criterio que se reitera en la STS 2 de octubre 2020 (rec. 4443/2017), y que añade que

«Aunque en el proceso laboral rige el principio de justicia rogada (art. 216 LEC), el mandato del art. 108.2 LRJS obliga al juez a declarar el despido nulo (art. 108.3 LRJS), pues las circunstancias a las que se refieren los apartados a), b) o c) del artículo 108.2 LRJS constituyen un sistema de tutela objetiva y automática frente al despido»

Por otra parte, la STS 2 de febrero 2022 (rec. 4633/2018), afirma que

«En la instancia, la calificación del despido como procedente, improcedente o nulo debe realizarse conforme a derecho, sin que el órgano judicial esté vinculado por la calificación efectuada por el actor. La razón es que no es una materia dispositiva que dependa de la petición de la parte actora sino que corresponde al órgano judicial determinar cuál es la calificación ajustada a Derecho, con sujeción en todo caso a los hechos alegados por el demandante».

Resolución que, como apunta el propio TS, también

«recalca que la citada doctrina jurisprudencial no excluye que la calificación del despido deba hacerse de conformidad con la causa petendi. El principio de congruencia exige que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social se ajuste a la causa de pedir. En caso contrario, la sentencia de instancia sí que incurriría en incongruencia, causando indefensión al demandado, que no habría podido defenderse de ella»

En segundo lugar, se ocupa de la doctrina que ha establecido que el despido fraudulento solo es nulo si lo ha previsto el legislador laboral.

Así, asumiendo que a partir de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 1989 es inexistente la figura del despido nulo por fraude de ley y tras una extensa síntesis de las resoluciones en las que se ha descartado la nulidad del despido por fraude, se hace eco del contenido de la STS 29 de noviembre 2017 (rec. 1326/2015), de cuya fundamentación destaco lo siguiente

«la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado «despido fraudulento»- no justifica por sí misma la calificación de nulidad.

De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art. 108.2 ésta última disposición «enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo», y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese.

(…) «Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2-2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia» del despido, y no la de nulidad del mismo».

En tercer lugar, se refiere a la doctrina sobre la Nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

En este sentido, se limita a afirmar que en estos casos la consideración de extinciones nulas se asigna «si se considera existente esa conducta» vulneradora de derechos fundamentales (y al respecto, cita las SSTS 17 de febrero 2016, rec. 808/2014; y 26 de julio 2022, rec. 1675/2021).

En cuarto lugar, recoge la doctrina sobre los despidos colectivos asociados a la Covid-19 sin causa y su calificación

Sobre este cuerpo hermenéutico, recoge diversas resoluciones en las que el TS ha entendido que el contenido del art. 2 RDLey 9/2020 sólo se aplica si la causa alegada es coyuntural y no para el caso de que sea estructural (SSTS 22 febrero 2022, rec. 232/2021; 16 de marzo 2022, rec. 265/2021; y 20 de abril 2022, rec. 241/2021).

 

C. Alcance del art. 2 RDL 9/2020

En relación a esta norma, empieza con una síntesis del cuerpo de doctrina expuesto hasta el momento y que va a servir de base para la resolución de la controversia que debe dar respuesta:

«El artículo 2º del RDL 9/2020 ha querido que las dificultades empresariales generadoras de causas ETOP o de fuerza mayor asociadas a la pandemia se encaucen por la vía suspensiva (“ERTE”) y no por la extintiva. Del tenor literal de dicho precepto se desprende, y en eso coinciden las sentencias sujetas a comparación, que el legislador no especifica la calificación que merece el despido objetivo (o colectivo) que contradiga tal norma. La sentencia impugnada sostiene que estaríamos ante un despido efectuado en fraude de ley, desconocedor de regla prohibitiva, por lo que debe calificarse como nulo.

Nuestra doctrina viene asignando al órgano judicial la tarea de calificar el despido a la vista de la pretensión formulada en la demanda y de los hechos acreditados. Ya hace tiempo que puede considerarse consolidada la idea de que resulta necesaria la previa indicación legal de que el despido es nulo para que proceda esa calificación, sin que sea posible reconducir a tal categoría los identificados como fraudulentos (salvo indicación legal al efecto).

Respecto de los despidos con vulneración de derechos fundamentales hay que estar a las circunstancias de cada caso, especialmente de cara a aquilatar la conexión entre los indicios de que así ha sucedido y la extinción contractual.

Por último, en materia de despidos asociados a causas originadas por la COVID-19 venimos entendiendo que si el problema es estructural resulta posible proceder a la terminación del contrato de trabajo (lo que comporta su calificación como procedente, ajustado a Derecho). Y no hemos considerado suficiente que se desconozca la regla del artículo 2º del RDL 9/2020 para declarar la nulidad, sino que hemos examinado circunstanciadamente si concurre la afirmada vulneración de derechos fundamentales»

Así pues, a partir de lo anterior, desgrana el sentido que debe darse a la literalidad del art. 2 RDLey 9/2020. En concreto, en relación a la expresión «no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido» afirma

«Esa prescripción ha sido identificada como una prohibición de despedir por la sentencia recurrida («nos encontramos con la aplicación de previsiones de derecho imperativo y de prohibición»). No es ese el alcance que debe darse a la norma. Lo que contiene es una destipificación, una neutralización de causas extintivas. Problemas referidos al normal funcionamiento de la empresa que, de no existir la norma, encajarían en el despido objetivo o colectivo, sin embargo, quedan ayunos de ese cauce. Dificultades empresariales que podrían justificar, en condiciones de normalidad, una extinción ajustada a Derecho ya no pueden alcanzar esa legitimación. Tal es el sentido y la consecuencia del precepto en cuestión. Como si desapareciera de nuestro ordenamiento la apertura legal que en el artículo 49 ET y concordantes contemplan esa posibilidad de ajuste laboral.

La magra formulación legislativa no prohíbe la extinción contractual, sino que retira la cobertura del despido por dificultades empresariales».

De modo que – añade -«el cumplimiento cabal de lo preceptuado en el artículo 2º del RDL 9/2020 comporta que las causas ETOP o de fuerza mayor que posibilitaban la suspensión contractual a través del ERTE carecen de virtualidad».

Y, en la medida que, en el caso enjuiciado la empresa ha invocado razones genéricas, además de conectadas con la pandemia, la extinción ha quedado sin causa válida y choca con la prescripción del citado art. 2, abocando a «proyectar sobre el supuesto las construcciones generales sobre la materia».

Por consiguiente, alcanza la siguientes aseveraciones (particularmente relevantes):

«Ni el legislador ha establecido una verdadera prohibición ni, lo que resulta decisivo, ha proclamado la nulidad de los despidos desconocedoras de su deseada pervivencia de la relación laboral a través del cauce suspensivo (arts. 22 y 23 del RDL 8/2020)».

«Tampoco puede confundirse la regla aquí examinada con la exigencia de mantenimiento del empleo para las empresas acogidas a los ERTEs asociados a la pandemia» (en este caso, La empresa no ha puesto en marcha un ERTE y desconocido luego su deber de mantener el nivel de empleo)

«Las múltiples reformas que los RRDDLL 8 y 9/2020 han experimentado, omiten la precisión sobre las consecuencias de que se desconociera la regla del reseñado artículo 2º (…). En consecuencia, ese silencio legislativo solo puede abocar a la aplicación de las previsiones generales acerca de qué sucede cuando una extinción contractual acordada por el empleador carece de encaje en las diversas aperturas del artículo 49.1 ET (…). El legislador no ha anudado la nulidad al desconocimiento de la norma, pese a disponer de múltiples ocasiones para ello»

De modo que, concluye

«La ausencia de causa acreditada, sea cual fuere la invocada por el empresario (o incluso en ausencia de cualquiera), reconduce el supuesto al despido improcedente. Por descontado, salvo que existiera vulneración de derechos fundamentales»

 

D. La vulneración de derechos fundamentales

Por otra parte, la Sala IV rebate la argumentación del TSJ País Vasco que sostiene que el bloque normativo de emergencia ha colocado la protección del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la protección de los derechos fundamentales, por lo que la nulidad surge cuando se vulnera la previsión del artículo 2º en estudio:

«Primera.- Que un Real Decreto-Ley pueda alterar el contorno de los derechos fundamentales y libertades públicas en su contenido esencial resulta inviable, pues se precisa a tal efecto de una Ley Orgánica (art. 81.1 CE).

Segunda.- Que el derecho al trabajo (art. 35.1 CE) alcance la dimensión de derecho fundamental es algo que solo está al alcance del propio constituyente.

Tercera.- Los artículos 35 (derecho al trabajo) y 38 (libertad de empresa) de la Ley Fundamental aparecen integrados en la misma Sección del Capítulo Segundo del Título I de la Norma Fundamental. En consecuencia, no parece viable que entre ellos se produzca una impropia alteración de rango o de protección, sin perjuicio de que el legislador vaya dando preponderancia a uno u otro a medida que adopta sus decisiones.

Cuarta.- Que el estado de alarma (art. 116.2 CE) afectase a determinados derechos fundamentales y libertades públicas (RD 463/2020) o que el mismo fuese declarado parcialmente inconstitucional (STC 148/2021); o que la pandemia generase evidente afección del derecho a la integridad física y a la vida (art. 15 CE) no significa que cualquier comportamiento ilegal relacionado con aquel vulnere esos derechos fundamentales

Quinta.- El trabajador no ha invocado, directa o indirectamente, la vulneración de derecho fundamental alguno como causa de su pretensión de que el despido sea considerado como nulo»

 

E. El art. 2 RDL 9/2020 no contiene una prohibición

Partiendo de la base de que «Son las normas laborales sustantivas y procesales las que se vienen encargando de establecer la tipología valorativa de los despidos y sus consecuencias» y que el RDLey 9/2020 «no contiene una verdadera interdicción del despido, sino una temporal restricción de su procedencia», puede afirmarse que

«durante ese tramo cronológico, por así decirlo, ha quedado suspendida la vigencia de los preceptos sobre las referidas causas de despido objetivo, colectivo o por fuerza mayor».

De modo que «si el empleador activa una extinción por causa imposible lo que surge es un despido acausal»; y estos despidos son «reconducibles a la calificación como improcedentes».

Por consiguiente,

«ni estamos ante una verdadera prohibición de despedir, ni los efectos de desconocer un mandato normativo son los de la teoría general del negocio jurídico [art. 6.3 CC], sino los específicos del despido, ni en el caso se ha eludido el mecanismo del despido colectivo».

 

F. La eventual conducta fraudulenta de la empresa no desemboca necesariamente en la nulidad del despido.

Rebatiendo el criterio de la sentencia recurrida y de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, reitera que

«las consecuencias de que un despido aparezca ante los ojos del juzgador como carente de causa no es (en la actualidad) la de su nulidad, sino la improcedencia. Ni el abuso de derecho, ni el fraude de ley desembocan en la calificación acogida por la Sala de suplicación recurrida, no porque ello fuese exigible desde alguna perspectiva supralegal sino, sencillamente, porque es el deseo de las Leyes (tanto sustantivas cuanto adjetivas) que desde tiempo atrás vienen ocupándose del tema».

Y, a continuación, añade una reflexión particularmente interesante:

«aunque pudiera obviarse el tratamiento común que conduce a la declaración de improcedencia y fuese aplicable el CC, no procedería nulidad porque ni el fraude de ley ni el abuso de derecho la imponen: en caso de fraude se aplica la norma eludida (declaración de improcedencia al no estar justificada la extinción), en caso de abuso de derecho se abona la indemnización (la de improcedencia), en caso de nulidad prevalece el efecto de la norma especial (el ET y la LRJS)».

 

G. Al quedar el despido sin causa justificada debe considerarse improcedente.

«Puesto que la normativa de emergencia examinada no altera las premisas para calificar los despidos carentes de causa (anterior apartado 2) y nuestra doctrina viene calificando como improcedentes los de tal índole (…) la conclusión aparece nítida: estamos ante un despido improcedente. (…) La renuencia legislativa a alterar el descrito estado de cosas (…), la necesaria sujeción al principio de legalidad (art. 9.3 CE) y la dispensación de tutela judicial acorde con la doctrina reiteradamente mantenida constituyen argumentos sólidos para abrazar la solución de la sentencia referencial».

 

H. La improcedencia no convalida la decisión empresarial

Finalmente, hace dos reflexiones muy interesantes.

La primera en relación a que si, en general, las consecuencias del despido improcedente bastan para llenar las exigencias preventivas y reparativas respecto de una decisión ilegal como la ahora enjuiciada. Así pues, tras recordar la tesis del carácter constitutivo del despido (STS 16 de febrero 2022, rec. 222/2021) entiende que la misma

«entronca con el respeto al Convenio 158 OIT (distingue entre “causa prohibida” y “causa justificada”), porque la declaración de improcedencia de un despido sin causa, lejos de implicar la implícita admisión de la licitud del desistimiento empresarial, implica negar que esa mera voluntad pueda servir para extinguir válidamente el contrato y, por eso, la conducta empresarial es sancionada»

Y, la segunda reflexión va dirigida a rechazar que no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por descartarse la calificación de nulidad en tales casos. En concreto, afirma

«La legislación española cumple con la reparación alternativa del artículo 10 del Convenio 158 de la OIT (…) pues contempla la indemnización como consecuencia posible del incumplimiento del principio de causalidad del despido. Muchas veces se ha dicho ya que no existe la posibilidad de una interpretación constitucional de la ley, de la que se pretenda derivar como conclusión que la falta de mención o prueba de la causa conlleva la nulidad del despido».

 

I. Conclusión final

«el despido desconociendo su admonición no debe calificarse como nulo, salvo que exista algún dato específico que así lo justifique (vulneración de un derecho fundamental, elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo, concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora de especial tutela).

Ni la referida norma contiene una verdadera prohibición, ni las consecuencias de que haya un despido fraudulento comportan su nulidad, salvo que exista previsión normativa expresa (como sucede en el caso de elusión del mecanismo del despido colectivo). Del mismo modo, tampoco el acudimiento al ERTE aparece como una verdadera obligación.

La calificación del despido como nulo no es asumible porque las previsiones sobre el tema (tanto del ET cuanto de la LRJS) ignoran el supuesto de fraude (salvo en despidos “por goteo” que eluden el procedimiento de la extinción colectiva). Nos encontramos ante una extinción sin causa y su enfoque ha de ser el propio de la legislación laboral vigente tanto por la especialidad de este sector del ordenamiento cuanto por la propia remisión del artículo 6.3 CC (calificando como nulos los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas “salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”), al margen de que propiamente no concurra su presupuesto aplicativo».

 

3. Valoración crítica

Como primera valoración, comparto la fundamentación de la sentencia, así como el fallo. Creo que a la luz de la literalidad del art. 2 RDLey 9/2020 y del marco normativo estructural y de la doctrina jurisprudencial que lo ha interpretado, claramente, la nulidad no era una opción factible. Desde este punto de vista, creo que es un criterio muy ajustado.

En paralelo, la sentencia tiene un especial interés porque, en mi opinión, muchos fragmentos exigen una lectura «entre líneas», pues, apelan directamente a la naturaleza jurídica del despido (su carácter constitutivo – lo que, personalmente no comparto), así como al diferente juego de las normas sustantivas y procesales en los despidos que no se ajustan a derecho.

En mi opinión (como traté de exponer en la Ponencia anteriormente citada), la ilicitud de la decisión extintiva no lleva anudada de forma automática la readmisión que la nulidad exige. Especialmente porque responden a dimensiones estrechamente relacionadas pero claramente diferenciadas (en este sentido también, la STSJ Andalucía\Sevilla 19 de noviembre 2020, rec. 3571/2020 – y un comentario aquí). Se trata de una cuestión que depende de la política legislativa y que ha sufrido una evolución constante a lo largo de las décadas.

También es interesante la cuestión relativa a la adecuación al derecho español al C158 de la OIT del régimen indemnizatorio (especialmente, en un momento en el que, a raíz de la entrada en vigor de la CSEr y de su interpretación por parte de las resoluciones del CEDS, se está debatiendo esta cuestión).

En definitiva, aunque es claro que la cuestión relativa a la calificación de los despidos al albur del art. 2 RDLey 9/2020 ha quedado zanjada, todo indica que el TS tendrá que unificar doctrina en dimensiones especialmente sensibles del despido.

Permanecemos expectantes.