El uso de cámaras de videovigilancia para el control de la actividad laboral es una cuestión que suscita una notable controversia judicial.

De hecho, la doctrina jurisprudencial se ha pronunciado en diversas ocasiones últimamente, admitiendo su uso y el consiguiente despido disciplinario procedente basado en las imágenes captadas. En concreto, que tenga constancia, son las SSTS 13 de octubre 2021 (rec. 3715/2018); 25 de enero 2022 (rec. 4468/2018); 30 de marzo 2022 (rec. 1288/2020); 1 de junio 2022 (rec. 1993/2020); y 21 y 22 de julio 2022 (rec. 4877/2018 y rec. 701/2021)- una síntesis de todas ellas en esta entrada.

La cuestión es que el TC acaba de dictar una nueva resolución (STC 119/2022, 29 de septiembre 2022) sobre esta cuestión, a propósito del despido de un trabajador, utilizándose como medio de prueba las imágenes captadas por una cámara. Se trata de una resolución especialmente importante por varios motivos: en primer lugar, porque viendo que cuenta con un Voto Particular al que se adhieren 5 magistrados es ilustrativa de lo reñido del debate; y, en segundo lugar, porque, escogido el asunto para actualizar la doctrina constitucional al nuevo marco normativo ex LO 3/2018, se ha optado por una interpretación particularmente restrictiva de los derechos de los trabajadores.

El propósito de esta entrada es analizar el contenido de la argumentación esgrimida en esta importante resolución (y, como podrán comprobar, en esta ocasión se hará con exhaustividad, pues, su afectación práctica en el día a día será indudable).

 

1. Detalles del caso y recorrido judicial

Los detalles del caso a los efectos de comprender la resolución del TC son los siguientes:

Ante un hecho que se calificó de irregular por la gerencia de la empresa, se examinaron las cámaras de seguridad, que estaban instaladas en los lugares de atención al público, y se verificó al día siguiente que se había cometido una conducta ilícita por parte de uno de los trabajadores, lo que motivó su despido.

No consta que los trabajadores hubieran recibido la información previa y expresa de la instalación de las cámaras y de su eventual uso con fines disciplinarios. No obstante, la instalación del sistema de videovigilancia estaba advertida en un lugar visible de la empresa, mediante un distintivo que se ajustaba a la normativa vigente sobre protección de datos. Por lo demás, se trataba de un hecho conocido por los trabajadores, ya que en el año 2014 se había acordado el despido de un empleado de la empresa, motivado por la constatación de una conducta ilegal mediante la utilización de las imágenes captadas por el sistema de videovigilancia. En el caso que ahora nos ocupa, el trabajador despedido prestaba servicios en la empresa desde el año 2007.

La conducta imputada en la carta de despido se fundamentaba exclusivamente en las citadas imágenes.

Declarado en la instancia el despido procedente, la STSJ País Vasco 6 de octubre 2022 rec. 956/2020) estimó el recurso del trabajador y entendió que el despido debía ser calificado como improcedente debido a la ilicitud de la prueba (precipitando la falta de justificación de la decisión extintiva empresarial). En concreto, como sintetiza el propio TC, esta resolución (y objeto central del recurso de amparo)

«considera que la doctrina jurisprudencial fijada por este tribunal y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como las disposiciones normativas contenidas en la Ley Orgánica 3/2018 y la Ley del estatuto de los trabajadores, no permiten valorar las imágenes de las cámaras de seguridad de la empresa como medio de prueba del despido impugnado. La resolución admite que, en el caso concreto, las circunstancias concurrentes justificarían la aplicación del “supuesto de excepcionalidad, en el que la información clara y precisa al trabajador puede suprimirse por la actuación ilícita del mismo”. Sin embargo, la sentencia confiere una especial relevancia al hecho de que la empresa hubiera utilizado este sistema en el año 2014 para proceder al despido de un trabajador. Y de ese dato concluye, como ya se expuso en los antecedentes de esta resolución, que la empresa ha tenido tiempo suficiente para haber regularizado el sistema de videovigilancia, ofreciendo a los trabajadores la información exigida por la Ley Orgánica 3/2018. Al no hacerlo así, entiende que la utilización de esas imágenes “ha violado [el] derecho a la intimidad del trabajador, y por tanto, el despido debe calificarse como improcedente”.

Desestimado el recurso de casación (por falta de contradicción) el TC admitió a trámite el recurso de amparo. Y lo justifica afirmando que así

“puede dar ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental [STC 155/2009, FJ 2 b)]”. Más en concreto, se trata de valorar la repercusión que la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018 pueda tener en nuestra doctrina sobre las imágenes captadas por una cámara de seguridad instalada en una empresa para su utilización en el marco de un despido disciplinario».

 

2. Fundamentación

La fundamentación del TC puede sintetizarse en 4 bloques argumentativos:

 

a. La doctrina constitucional

En primer lugar, el TC hace un repaso de su doctrina constitucional. En concreto, tomando como referencia el contenido de la STC 39/2016 en relación al derecho a la protección de datos en el ámbito laboral y (sobre la base de la STC 292/2000), en apretada síntesis, entendió que

«el Tribunal consideró que la colocación del “correspondiente distintivo en el escaparate” del local del trabajo permitía afirmar que “el trabajador conocía que en la empresa se había instalado un sistema de control por videovigilancia, sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control. Lo importante será determinar si el dato obtenido se ha utilizado para la finalidad de control de la relación laboral o para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato”. Así, tras constar que “el dato recogido fue utilizado para el control de la relación laboral […] no puede entenderse vulnerado el art. 18.4 CE”.

Y, desde el punto de vista del derecho a la intimidad, esta misma resolución (sobre la base de la STC 186/2000) entendió que

“la medida de instalación de cámaras de seguridad que controlaban la zona de caja donde la demandante de amparo desempeñaba su actividad laboral era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de que alguno de los trabajadores que prestaban servicios en dicha caja se estaba apropiando de dinero); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si algunos de los trabajadores cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades), y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE”.

De lo que colige (a modo de conclusión) que

«desde la perspectiva del derecho a la protección de datos, el canon de control de constitucionalidad sobre la colocación de cámaras y la consiguiente grabación y utilización de las imágenes captadas en el ámbito disciplinario laboral exige, en primer lugar, un análisis sobre el cumplimiento de la normativa vigente en la materia y, muy singularmente, sobre el respeto a los principios de información y consentimiento que se configuran como elementos esenciales del contenido de este derecho fundamental; y, en segundo lugar, para el caso de que no se hayan respetado esos principios, habrá que realizar una tarea de ponderación o juicio de proporcionalidad a fin de valorar la justificación o no de la medida adoptada».

 

b. La doctrina del TEDH

En segundo lugar, aborda el enfoque del TEDH, entendiendo (tras repasar el contenido de las doctrinas Barbulescu y López Ribalda y el famoso test – ver al respecto aquí)

En el primer caso (Barbulescu), el TC recuerda que el TEDH

«reconoce que el derecho a la “vida privada” (art. 8.1 CEDH), cuya traslación en nuestro derecho puede reconducirse al derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), con ciertos matices [STC 66/2022, de 2 de junio, FJ 4 A) c)], presenta características específicas en el ámbito laboral. Y, a pesar de admitir un amplio margen de regulación a las legislaciones nacionales, establece una serie de criterios a tener en cuenta a esos efectos. Criterios que, conocidos como “test Barbulescu” se han convertido en parámetros ponderativos que han de ser valorados por los tribunales en la resolución de los asuntos que se les sometan a su consideración.

De esta forma, en el caso concreto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluye que “los tribunales nacionales no determinaron, en particular, si el demandante había recibido una notificación previa de su empresa sobre la posibilidad de monitorizar sus comunicaciones en Yahoo Messenger; tampoco tuvieron en cuenta el hecho de que no había sido informado de la naturaleza o el alcance de la supervisión, ni el grado de intrusión en su vida privada y su correspondencia. Además, no determinaron, en primer lugar, las razones concretas que justificaban la introducción de las medidas de monitorización; en segundo lugar, si el empresario podría haber utilizado medidas que implicaran una menor intrusión en la vida privada y la correspondencia del demandante, y en tercer lugar, si se podría haber accedido a las comunicaciones sin su conocimiento (véanse los párrafos 120 y 121 supra)” (§ 140). Por ello, “y a pesar del margen de apreciación del Estado demandado, el Tribunal considera que las autoridades nacionales no protegieron adecuadamente el derecho del demandante al respeto de su vida privada y su correspondencia y que, por consiguiente, no lograron una ponderación justa entre los intereses implicados. Por lo tanto, se ha producido una violación del artículo 8 del Convenio” (§ 141)».

En relación al caso López Ribalda, el TC recuerda que el TEDH, tras aplicar el test Barbulescu,

«concluyó que los tribunales habían verificado que la videovigilancia “estaba justificada por una finalidad legítima y [que] las medidas adoptadas a tal efecto eran adecuadas y proporcionadas, observando en particular que la finalidad legítima perseguida por el empleador no podía alcanzarse con medidas menos intrusivas para los derechos de las demandantes” (§ 132), máxime “teniendo en cuenta las importantes medidas que ofrece el marco jurídico español, incluidos los recursos que las demandantes no utilizaron, y el peso de las consideraciones que justifican la videovigilancia, tal como las han tenido en cuenta los tribunales nacionales” (§ 137), por lo que se rechazó la vulneración del art. 8 CEDH.

Otro tanto puede decirse de la alegada vulneración del art. 6 CEDH. El tribunal europeo, tras constatar que “las demandantes tuvieron acceso a las grabaciones obtenidas mediante la videovigilancia impugnada y pudieron impugnar su autenticidad y oponerse a su utilización como prueba” (§ 155), observa que la “principal queja se basaba en la falta de información previa sobre la instalación de las cámaras” (§ 156), lo que ya fue descartado como elemento decisivo para apreciar una vulneración del art. 8 CEDH. Y, en todo caso, “las grabaciones en cuestión no fueron las únicas pruebas en las que los tribunales nacionales basaron sus conclusiones” (§ 157), por lo que concluyó que “la utilización como prueba de las enes obtenidas por videovigilancia no menoscabó la equidad del procedimiento en el presente caso” (§ 158)».

 

c. La normativa de protección de datos: el RGPD y la LO 3/2018

En tercer lugar, el TC procede al repaso del marco normativo resultante de la entrada en vigor del Reglamento general de protección de datos, esto es, la LO 3/2018. Y, en concreto, del art. 20.3 ET y de los artículos de la 3/2018: el art. 22.8 (y que se remite al art. 89) y el 22.4.

Repaso que lleva al TC a alcanzar la siguiente conclusión

«en el marco general del control del cumplimiento de un contrato de trabajo, y a estos solos fines, el empresario podrá instalar un sistema de videovigilancia. La instalación y uso del sistema no requerirá el consentimiento de los trabajadores, pero sí exige un deber de informar a estos con carácter previo y de forma expresa sobre su existencia y finalidad. La ubicación de las cámaras habrá de respetar la intimidad propia de los lugares destinados al descanso o esparcimiento, o que tengan un carácter reservado. No obstante, la utilización de las imágenes captadas para verificar o acreditar la comisión flagrante de un acto ilícito no exigirá el previo deber de información, que podrá entenderse cumplido cuando se haya colocado en lugar visible un distintivo informativo de la existencia del sistema, de su responsable y de su finalidad».

 

d. La resolución del caso: no se ha vulnerado ni el derecho a la protección de datos ni la intimidad

El TC entiende que no se ha producido una violación del derecho a la protección de datos personales, por lo siguiente (dada su relevancia lo reproduzco prácticamente en su integridad):

«El consentimiento del titular de los datos y el consiguiente deber de información sobre su tratamiento se configuran como elementos determinantes del contenido esencial del derecho a la protección de los datos personales reconocido en el art. 18.4 CE. Por lo que se refiere a la instalación de sistemas de videovigilancia y la utilización de las imágenes para fines de control laboral, el tratamiento de esos datos no exige el consentimiento expreso del trabajador, porque se entiende implícito por la mera relación contractual. Pero, en todo caso, subsiste el deber de información del empresario, como garantía ineludible del citado derecho fundamental. En principio, este deber ha de cumplimentarse de forma previa, expresa, clara y concisa. Sin embargo, la norma permite que, en caso de flagrancia de una conducta ilícita, el deber de información se tenga por efectuado mediante la colocación en lugar visible de un distintivo que advierta sobre la existencia del sistema, su responsable y los derechos derivados del tratamiento de los datos. El fundamento de esta excepción parece fácilmente deducible: no tendría sentido que la instalación de un sistema de seguridad en la empresa pudiera ser útil para verificar la comisión de infracciones por parte de terceros y, sin embargo, no pudiera utilizarse para la detección y sanción de conductas ilícitas cometidas en el seno de la propia empresa. Si cualquier persona es consciente de que el sistema de videovigilancia puede utilizarse en su contra, cualquier trabajador ha de ser consciente de lo mismo.

El hecho de que las cámaras hubieran sido utilizadas para la misma finalidad en el año 2014 no puede ser valorado en perjuicio de la empresa, como hace la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Para la sala, la infracción del deber específico de información implica una vulneración del derecho a la intimidad del trabajador. Frente a este planteamiento, conviene precisar, en primer lugar, que el incumplimiento del deber de información afectaría, en esencia, al derecho a la protección de datos de carácter personal, no a la intimidad. Pero, sobre todo, lo que pone de manifiesto ese hecho es que el trabajador, con una antigüedad en la empresa desde el año 2007, conocía y era consciente de la existencia de las cámaras y de su eventual utilización para fines laborales disciplinarios. Con ello, no se quiere excluir la responsabilidad de la empresa en el incumplimiento de su deber de información, pero de ese dato no se puede deducir la invalidez de la utilización de esas imágenes en los casos de conducta ilícita flagrante, porque la mayor o menor flagrancia de la conducta no depende de la existencia o no de un hecho acreditado con anterioridad a través de esa misma medida.

En el caso concreto, los elementos fácticos no controvertidos ponen de manifiesto que no se ha producido vulneración alguna de la normativa sobre protección de datos de carácter personal y, por lo tanto, del derecho fundamental correspondiente. La empresa había colocado el correspondiente distintivo en lugar visible, ajustado a las previsiones legales en materia de protección de datos. Las cámaras se utilizaron para comprobar un hecho concreto, que resultó flagrante, y sobre la base de una sospecha indiciaria concreta, como era la irregularidad manifiesta de guardar un producto de la empresa dentro de una bolsa con el logotipo de una empresa de la competencia, en un lugar no habilitado a tal efecto, del que desapareció al día siguiente. En ese contexto, resultaba válida la utilización de las imágenes captadas para verificar una conducta ilícita cometida por un trabajador».

Así pues, una vez descartada la lesión del derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE), el TC analiza si se ha producido una eventual vulneración del derecho a la intimidad del trabajador (art. 18.1 CE). Y sobre esta cuestión también alcanza una conclusión negativa porque, tras el juicio de ponderación, entiende que la medida empresarial es idónea, necesaria y proporcional a partir de la siguiente argumentación:

«(i) La medida estaba justificada, porque concurrían sospechas indiciarias suficientes de una conducta irregular del trabajador —ya descrita— que debía ser verificada.

(ii) La medida puede considerarse como idónea para la finalidad pretendida, que no era otra que la constatación de la eventual ilicitud de la conducta, lo que fue confirmado precisamente mediante el visionado de las imágenes.

(iii) La medida era necesaria, ya que no parece que pudiera adoptarse ninguna otra menos invasiva e igualmente eficaz para acreditar la infracción laboral. Cualquier otra medida habría advertido al trabajador, haciendo entonces inútil la actuación de la empresa.

(iv) Finalmente, la medida puede considerarse como proporcionada. En este punto hay que ponderar diversos elementos de juicio. Así, en primer lugar, las cámaras no estaban instaladas en lugares de descanso, ocio o de carácter reservado, en los que existiera una expectativa razonable de privacidad, sino que estaban instaladas en zonas de trabajo abiertas a la atención al público. En segundo lugar, las cámaras no estaban instaladas de forma subrepticia, sino que estaban ubicadas en lugares visibles, tanto para los trabajadores del establecimiento como para el público en general. En tercer lugar, las cámaras no fueron utilizadas con carácter generalizado o indefinido, o para realizar una investigación de carácter prospectivo, sino para verificar la posible existencia de una conducta irregular detectada el día anterior. Por lo tanto, el grado de intromisión en la esfera de la intimidad del trabajador (art. 18.1 CE), en términos de espacio y tiempo, no puede considerarse como desequilibrado frente a los derechos e intereses de la empresa en la detección y sanción de las conductas atentatorias contra la buena fe contractual, en el marco del ejercicio de los derechos a la propiedad privada y a la libertad de empresa, reconocidos en los arts. 33 y 38 CE, respectivamente».

Por todo ello, entiende que la prueba practicada por la empresa debe ser calificada como lícita (vulnerándose al rechazarse su derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, art. 24.2 CE)  y declara la nulidad de la sentencia del TSJ del País Vasco y del ATS de inadmisión del recurso de casación, así como la firmeza de la sentencia de instancia.

 

3. Valoración crítica (el Voto Particular)

El contenido del Voto Particular (al que, como se ha apuntado, se adhieren 5 magistrados) permite acceder a una aguda valoración crítica a partir de dos bloques argumentativos (y una valoración final sintetizadora).

 

a. Sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa

En primer lugar, aunque comparte que el parámetro de control de constitucionalidad adecuado para analizar esta controversia es el del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE), no obstante, la disidencia radica en el contenido que se ha dado a este parámetro de control.

Especialmente porque se aleja de la jurisprudencia constitucional en la materia y, al hacerlo,

«induce a una confusión con el de los derechos sustantivos a la intimidad (art. 18.1 CE) y a la protección de datos de carácter personal (art. 18.4 CE), que no han sido objeto de invocación y cuya titularidad, en el presente caso, tampoco corresponde a la entidad demandante de amparo».

Y, en concreto, entiende que

«al no quedar comprometido ningún derecho fundamental sustantivo de la entidad demandante de amparo en la obtención de la prueba videográfica, las posibilidades de intervención del Tribunal al amparo de la invocación del derecho a la prueba quedan limitadas a verificar si la resolución judicial impugnada, cuando ha declarado la invalidez de dicha prueba, ha cometido algún defecto constitucional de motivación.

En concreto, argumenta que no se ha producido una infracción en este deber constitucional de motivación (y, por ende, debería haberse desestimado la demanda de amparo) porque

«la resolución judicial fundamentó la invalidez de la prueba en la infracción del art. 89.1 de la Ley Orgánica 3/2018 al considerar que la mera existencia de carteles genéricos anunciadores del sistema de videovigilancia era insuficiente en ese supuesto en particular para dar cumplimiento al deber de información justificativo del control de los trabajadores mediante dicho sistema por no haber procedido la empresa a regularizar la falta de información específica a los trabajadores y/o sus representantes tras un previo despido similar al enjuiciado producido cinco años antes».

Y añade una reflexión final en este respecto especialmente relevante.

«en las concretas circunstancias del caso, aun asumiendo que la cuestión controvertida en la vía judicial versaba sobre la validez o no de una prueba en atención a la supuesta vulneración de derechos sustantivos de una de las partes, esto no habilita a la parte que no había visto comprometido un derecho fundamental sustantivo en la obtención de la prueba, pero que sí se ha visto perjudicado por la declaración de su nulidad —en este caso el empleador— para que pueda acudir en amparo constitucional bajo la invocación del derecho a la prueba con la pretensión de que se altere el parámetro de control propio de ese derecho y se sustituya por un análisis sobre la corrección de la aplicación en la vía judicial previa de las garantías de un derecho sustantivo del que no es titular. (…)

«La jurisdicción de amparo constitucional se configura, además de como una jurisdicción subsidiaria, como una jurisdicción de mínimos. Está desapoderada constitucionalmente para reparar los excesos en el reconocimiento de derechos fundamentales sustantivos propiciados por los órganos judiciales cuando ese exceso no implica una correlativa vulneración del derecho fundamental de un tercero, a partir de la idea de que es una jurisdicción subsidiaria y de mínimos

Una deriva del recurso de amparo en ese sentido —contraria a la jurisprudencia de este tribunal formulada a veces bajo la técnicamente discutible etiqueta de la prohibición del “contraamparo”— implicaría, en última instancia y contrariando la voluntad del poder constituyente, una alteración de la naturaleza del recurso de amparo, cuyo objeto no es garantizar la correcta aplicación de la jurisprudencia constitucional sobre los derechos fundamentales, sino la tutela frente a las vulneraciones de estos derecho»

 

b. Sobre el deber de información a los trabajadores sobre la utilización disciplinaria de pruebas videográficas

En segundo lugar, también expone su disidencia en dos planos en relación al deber de información a los trabajadores sobre la utilización disciplinaria de pruebas videográficas. Así (plano interpretativo) discrepa respecto de la relevancia del deber de información específico en este tipo de supuestos. Y también lo hace (plano aplicativo) respecto de si en este caso concurrían las condiciones necesarias para poder dar validez excepcional a la prueba videográfica en materia laboral a partir de la mera información genérica sobre la existencia de ese sistema de control.

La argumentación que fundamenta la disidencia en este punto parte del repaso de la oscilante evolución jurisprudencial sobre la materia: primero, la STC 29/2013; después la STC 39/2016 y, finalmente, el asunto López Ribalda.

A partir de este acervo, el VP articula una batería de argumentos que creo que pueden sintetizarse en 6 bloques argumentativos:

Primero (información a trabajadores vs. mero anuncio hecho al público): reiterando una parte del VP a la STC 39/2016, entiende que

«el específico deber de información a los trabajadores sobre los eventuales fines disciplinarios del tratamiento de las imágenes no podía entenderse suficientemente cumplimentado mediante el mero anuncio hecho al público sobre la existencia de cámaras de seguridad en el establecimiento. Las razones, que se asumen en su integridad, radicaban en la diferente posición que tienen los trabajadores y el público en general ante las posibilidades de monitorización de su imagen mediante videocámaras y en la diferente función a la que puede estar destinadas las imágenes captadas en uno y otro caso por parte de la empresa.

Esto determinaba que, formando parte del núcleo esencial del derecho del art. 18.4 CE la información a los interesados no solo sobre la captación de su imagen sino sobre el fin concreto al que puede estar dirigido, no resultaba suficiente ni intercambiable la información aportada al público en general con la dirigida singularmente a los trabajadores. También se hizo constar que, aun asumiendo la posibilidad de modular esta exigencia en relación con el hallazgo casual de la comisión de un ilícito, la omisión de toda información a los trabajadores sobre la existencia de cámaras específicamente orientadas a sus posiciones de trabajo implica una lesión del art. 18.4 CE cualquiera que sea el método esencialista o de ponderación que se utilice para determinar su contenido y la concepción, conflictivista o armonizadora, que se abrigue sobre la relación de trabajo. Por último, además, se destacó también una posibilidad de moderación de esta exigencia en determinadas circunstancias en que fuera necesario evitar la frustración de la vigilancia, siempre que existiera, al menos, una notificación al comité de empresa o a los representantes de los trabajadores»

Segundo (sobre la exigencia de información): a partir de la fundamentación del caso López Ribalda, afirma

«la exigencia de información es de carácter fundamental en el contexto de las relaciones laborales en las que el empleador tiene importantes facultades con respecto a los empleados y debe evitarse todo abuso de esas facultades (§ 131), por lo que “[d]ada la importancia del derecho a la información en esos casos, […] solo un requisito primordial relativo a la protección de intereses públicos o privados importantes podría justificar la falta de información previa” (§ 133).

(…) En el caso enjuiciado se concluye, que si bien no se “puede aceptar la proposición de que, en términos generales, la más mínima sospecha de apropiación indebida o de cualquier otro acto ilícito por parte de los empleados podría justificar la instalación de una videovigilancia encubierta por parte del empleador, la existencia de una sospecha razonable de que se ha cometido una falta grave y la magnitud de las pérdidas identificadas en el presente caso pueden parecer una justificación de peso. Esto es tanto más cierto en una situación en la que el buen funcionamiento de una empresa se ve amenazado no solo por la sospecha de mala conducta de un solo empleado, sino más bien por la sospecha de una acción concertada de varios empleados, ya que esto crea una atmósfera general de desconfianza en el lugar de trabajo” (§ 134)».

Tercero (disparidad hermenéutica sobre el mismo texto normativo): a la luz de estas 3 resoluciones, se produce la siguiente disparidad interpretativa («sin consensos definidos») sobre la base del mismo texto normativo (la LO 15/1999):

«La STC 29/2013 sustenta que ese deber forma parte esencial del derecho fundamental del art. 18.4 CE y que no cabe ser suplido en ningún caso por la información genérica dirigida al público en general sobre la existencia del sistema de vigilancia. La STC 39/2016 sostiene que existe un deber de información a los trabajadores pero que no es específico y puede ser cumplido con la información genérica dirigida al público. La STEDH de 17 de octubre de 2019, por su parte, se inclina por considerar que, sin perjuicio de que los Estados cuentan con una amplia discrecionalidad para promulgar legislaciones específicas en la materia garantizado la proporcionalidad de la medida, el deber de información, aun siendo un elemento de relevancia en la tutela del derecho, cabe que sea omitido en determinadas circunstancias».

Cuarto (la eficacia limitada de la doctrina López Ribalda en el marco normativo vigente):

El art. 89.1 LO 3/2018 (a partir de la lógica siguiente: regla general – excepción) establece un deber de información previo sobre la existencia de un sistema de videovigilancia con fines de control del cumplimiento de las obligaciones laborales (regla general); y puede ser excepcionado cuando se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito (excepción), en cuyo caso, es suficiente la presencia de dispositivos informativos genéricos advirtiendo de la existencia de un control videográfico.

Y, a la luz de esta matriz, añade:

«la importancia de esta regulación de desarrollo del derecho a la protección de datos de carácter personal del art. 18.4 CE no puede ser ignorada e impone una reevaluación tanto de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la de este tribunal para establecer el actual estándar de tutela del derecho».

De modo que, en la medida que la jurisprudencia anterior tenía como referencia un marco normativo distinto (LO 15/1999), a la luz del nuevo régimen jurídico ex LO 3/2018 debe concluirse que

«frente a la eficacia que pretende darle la opinión mayoritaria en la que se sustenta la sentencia, la STEDH de 17 de octubre de 2019 tenga un alcance limitado para la resolución del presente recurso de amparo».

Afirmación que se sustenta en los siguientes elementos:

En primer lugar (principios de no limitación y no regresión – art. 53 CEDH): «el contenido constitucionalmente declarado de los derechos fundamentales y libertades a nivel nacional no queda limitado —ni se agota en este ámbito— al proclamado por los intérpretes de los textos internacionales de derechos humanos de los que España es parte (principio de no limitación). Tampoco puede sustentarse que a su amparo se perjudiquen contenidos de los derechos y libertades fundamentales ya consolidados o que pudieran consolidarse conforme al nivel de reconocimiento estatal (principio de no regresión).

En segundo lugar: el TEDH recuerda que los Estados pueden establecer «las garantías que se consideren pertinentes en protección del derecho fundamental, entre las que da especial relevancia al deber del empleador de dar información precisa a los trabajadores». Y la LO 3/2018 ha dado respuesta a esta llamada.

Por consiguiente,

«el nuevo marco normativo establecido por el art. 89.1 de la Ley Orgánica 3/2018, también incide en la jurisprudencia constitucional establecida en la STC 39/2016, desautorizando la posibilidad del cumplimiento ordinario del deber de información a los trabajadores mediante la mera información genérica dada al público».

Quinto (la relevancia de la relación «regla general – excepción»): el VP entiende que la opinión mayoritaria

«no parece reflejar en su toma de posición la relevancia que tiene en esta regulación la relación regla general-excepción contenida en el art. 89.1 LO 3/2018, pues sitúa a ambas en un mismo nivel axiológico y desvirtúa con ello el esfuerzo legislativo por dotar de un régimen de garantía este tipo de medidas».

Y, en este sentido, la regla general que contiene el art. 89.1 LO 3/2018 (y que legitima una injerencia en el derecho a la protección de datos de los trabajadores),

«se establece (…) en garantía de evitar las eventuales situaciones de abuso que puede propiciar este sistema de control por parte del empleador. Por tanto, no es un mero formalismo, sino una garantía material del derecho fundamental que no consiente una dejación o desatención continuada en su estricto cumplimiento por parte del empleador cuyos posibles abusos tiene por objeto contener.

De ahí que su incumplimiento haya de dar lugar no solo a eventuales responsabilidades del empleador sino a la nulidad del tratamiento de las imágenes obtenidas y su exclusión probatoria de cualquier proceso judicial en que pretendan ser utilizadas por aquel».

De lo que se extrae que la excepción del art. 89.1 LO 3/2018 (la situación de flagrancia)

«tiene necesariamente un alcance muy limitado. No bastará que se verifique que concurre una situación de flagrancia en la captación de la imagen y la presencia en el lugar de trabajo de los carteles anunciadores de la existencia del sistema para legitimar, desde la perspectiva del art. 18.4 CE, el uso de esa imagen con fines disciplinarios. Será preciso, además (…), que se den cumplidas razones por parte del empleador respecto de su incumplimiento. En un sentido contrario, se estaría poniendo en un mismo nivel valorativo la regla general y la excepción».

Así pues (y tras constatar que el criterio mayoritario no promueve el cumplimiento del deber específico de información), afirma:

«en abierta discrepancia con la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia, consideramos que la actual configuración legislativa de esta garantía impide entender justificada desde la perspectiva del art. 18.4 CE la captación y uso de imágenes de hechos ilícitos flagrantes de los trabajadores con el mero cumplimiento del deber general de instalar carteles avisando de la existencia de un sistema de videovigilancia, sin dar cumplida explicación de las razones por las que se ha omitido el deber específico de información a los trabajadores y/o sus representantes».

y, Sexto (sobre las meras sospechas): a diferencia del criterio mayoritario, el VP entiende que

«no podemos compartir que la excepción prevista en el art. 89.1 de la Ley Orgánica 3/2018 para posibilitar la modulación del específico deber de información a los trabajadores permita una interpretación como la pretendida por la opinión mayoritaria en la que se sustenta la sentencia de habilitar el uso de las imágenes captadas a partir de meras sospechas, por muy razonables que estas puedan parecer»

 

c. La conclusión

A modo de valoración final de esta sólida argumentación, el VP afirma:

«no disentimos en que la novedad que ha supuesto en esta materia el art. 89.1 de la Ley Orgánica 3/2018 justifica debidamente la necesidad de que la jurisprudencia constitucional clarifique cómo influye en la configuración del derecho a la protección de datos. Consideramos, no obstante, por lo ampliamente expuesto, que se ha seleccionado un caso que no era adecuado para ello, provocando una innecesaria desfiguración del contenido del parámetro de control del derecho a la prueba y abriendo una perniciosa brecha en el sentido constitucional del recurso de amparo.

También discrepamos de la construcción realizada respecto de la garantía que para el derecho a la protección de datos de los trabajadores supone el deber de información específico en este tipo de supuestos. Se ha configurado un estándar que prácticamente anula esa garantía por la desmesurada extensión que se da a las posibilidades excepcionales de su modulación en caso de flagrancia. Tenemos la percepción de que, frente a la pretensión del legislador orgánico de establecer un justo equilibrio entre todos los intereses constitucionales implicados en este tipo de medidas de control laboral, la jurisprudencia constitucional no ha respondido en este caso a la altura de las circunstancias históricas en que se encuentra el desarrollo del derecho a la protección de datos de carácter personal frente al desafío de la vertiginosa evolución de las tecnologías del control personal, dejando desatendida la tutela del derecho a la protección de datos de carácter personal en un ámbito de especial sensibilidad como es el de la relaciones de trabajo»

 

4. Un último apunte (una oportunidad perdida)

A la luz de todo lo expuesto, permítanme una última (y breve) reflexión final (personal):

Creo que el VP tiene la virtud de ofrecer una matriz argumentativa omnicomprensiva de las diversas aristas de esta controversia y esto hace que, a diferencia del criterio mayoritario, tenga una argumentación más sólida (y, personalmente, estimo que más convincente).

Es claro que la doctrina López Ribalda no puede delimitar el último hito interpretativo al alcance (petrificándolo), sino que, tal y como se expone en el VP, debe ser complementado con la evolución normativa existente más garantista (en este caso, el art. 89.1 LO 3/2018).

En cambio (y lamentablemente), el criterio seguido por la opinión mayoritaria ha vaciado de contenido al art. 89.1 LO 3/2018 (relegándolo a un mero formalismo). Esta laminación en la protección de este derecho fundamental de los trabajadores, podría precipitar un efecto perverso, al debilitar los efectos del incumplimiento empresarial del deber general de información y, por consiguiente, los incentivos para cumplir con él. El comportamiento de la empresa en el caso objeto de esta controversia sería un ejemplo muy ilustrativo de esta deriva.

Como expone el VP en su valoración final conclusiva, también creo que la STC 119/2022 no está a la altura del momento histórico, especialmente, en un contexto de proliferación acelerada de instrumentos tecnológicos particularmente invasivos.

El numeroso apoyo al Voto disidente, no obstante, también pone de manifiesto que hay margen (y esperanzas) para la corrección.