El desistimiento de empleadas domésticas embarazadas (sin el conocimiento del empresario) o tras su reincorporación después del permiso ha suscitado una cierta controversia en la doctrina judicial. Discusión que ha sido finalmente unificada por la STS 11 de enero 2022 (rec. 2099/2019).

La cuestión es que, hasta entonces, las sentencias que habían abordado esta cuestión no coincidían en relación a si cabe declarar la nulidad objetiva o no. Así

– entendiendo que sí: SSTSJ Madrid 26 de septiembre 2016 (rec. 352/2016); y 24 de noviembre de 2008 (rec. 4192/2008); y,

– descartándolo y, por consiguiente, exigiéndose la acreditación de elementos indiciarios: STSJ Extremadura 15 de septiembre 2016 (rec. 338/2016); y Cataluña 7 de octubre 2014 (rec. 2838/2014),

En relación a los efectos, si bien había coincidencia a la hora de entender que no cabe readmisión, también existe discrepancia en la indemnización que debe abonarse en estos casos:

– Reconociendo indemnización ex art. 56.1 ET: STSJ Madrid 26 de septiembre 2016 (rec. 352/2016),

– Reconociendo indemnización ex art. 11.2 RD 1602/2011: STSJ Extremadura 15 de septiembre 2016 (rec. 338/2016), y Madrid 17 de octubre 2018 (rec. 517/2016).

Sobre estas controversias ver aquí

Finalmente, la STS 11 de enero 2022 (rec. 2099/2019), confirmando el criterio de la STSJ País Vasco de 12 de junio de 2018 (rec. 1028/2018) recurrida, establece que en una laboral especial del servicio del hogar familiar, la extinción del contrato de trabajo de una trabajadora embarazada, sin que la empleadora conociera la situación de embarazo provoca la nulidad del despido. Esta sentencia ha sido profusamente analizada por el Prof. Rojo, emplazándoles a su lectura para un conocimiento más detallado de las circunstancias del caso y de la fundamentación.

Antes de proceder a la síntesis de la argumentación de la Sala IV es interesante abordar los detalles del caso y las claves de la esgrimida en suplicación:

 

A. Detalles del caso y recorrido judicial

El caso se refiere a una empleada del hogar que estando de baja por IT (al sufrir una caída mientras trabajaba), se le comunica la extinción de la relación contractual a través de SMS. Momento en el que comunica que está embarazada. Declarada en la instancia la improcedencia del desistimiento y rechazando la nulidad del despido, la síntesis de la argumentación en suplicación (siguiendo la exposición del TS) sería la siguiente:

Primero: se niega que la extinción del contrato de trabajo de la empleada de hogar fuera un desistimiento del art. 11.3 RD 1620/2011, porque la empleadora no hizo constar expresamente que se trataba de un desistimiento y tampoco puso la indemnización a disposición de la trabajadora de forma inmediata y en metálico, lo que, de conformidad con el artículo 11.4 RD 1620/2011, supone que la extinción del contrato de trabajo ha de calificarse de despido y no de desistimiento.

Segundo: el despido es calificado como nulo por dos razones: 1º) porque el artículo 11 RD 1620/2011 no especifica nada sobre el despido nulo; y 2ª) porque el embarazo de la trabajadora determina que se apliquen los criterios del art. 55 ET, siendo indiferente el conocimiento de tal circunstancia por el empleador.

Tercero: las consecuencias de esta nulidad son las siguientes:  1º) que no procede la readmisión por la especialidad de la relación laboral; 2º) que la fórmula indemnizatoria no puede ser la del RD 1620/2011, sino la del despido del ET ordinario; y 3º) que se devengan salarios de tramitación hasta la sentencia de instancia (de fecha 1 de febrero de 2018).

Cuarto: se reconoce una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la vulneración de un derecho fundamental, que calcula, según los parámetros establecidos en la LISOS en 2.188 euros.

A partir de lo anterior (previa superación del juicio de contradicción con la STSJ Madrid 17 de octubre 2018, rec. 517/2016), el TS puntualiza que en la medida que trabajadora no ha recurrido la sentencia del TSJ del País Vasco, implica que, para el caso de que la Sala IV confirme la calificación de nulidad del despido realizada por esta sentencia (como acaba sucediendo), esto impide examinar las siguientes (dos) cuestiones:

– Primera, la inexistencia de readmisión, declarada en suplicación, con la que la impugnación del recurso de la trabajadora muestra expresamente su conformidad. Y,

– Segunda: el devengo de los salarios de tramitación, que la sentencia del TSJ del País Vasco recurrida entiende que se producen desde la fecha del despido hasta la sentencia de instancia (aunque de acuerdo con la citada STS 29 de enero 2020, rec. 2401/2017, podrían extenderse hasta la de suplicación si esta hubiera sido la primera en declarar la nulidad – como ha sido el caso)

 

B. Fundamentación

Las claves de la fundamentación a mi entender son las siguientes. En TS entiende que

«después del RDL 6/2019 ya no es posible afirmar que el legislador ha optado por no extender la protección objetiva por embarazo a la resolución del contrato durante el periodo de prueba, porque en la actualidad esa protección objetiva no se circunscribe ya únicamente a los supuestos de despido objetivo y disciplinario, sino que se proyecta también, de forma expresa, sobre dicho periodo de prueba.

Lógica derivación de lo anterior es que, una vez que la protección objetiva del embarazo se ha extendido al periodo de prueba, la comparación del anterior tratamiento legal de la resolución del contrato durante ese periodo de prueba tampoco se puede utilizar ya para negar que la protección objetiva del embarazo se pueda aplicar a la extinción del contrato de trabajo del personal al servicio del hogar familiar.

Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que la jurisprudencia constitucional y de esta Sala Cuarta se había pronunciado sobre la resolución del contrato de trabajo de trabajadora embarazada durante el periodo de prueba (artículo 14.2 ET), pero no sobre la extinción del contrato de empleada de hogar familiar embarazada (artículo 11 RD 1620/2011). Y si es claro que la aplicación del artículo 14.2 ET excluye la del artículo 55.5 b) ET, la aplicación del artículo 11 RD 1620/2011 no excluye la del citado artículo 55.5 b) ET».

Y aunque el RDLey 9/2019 no estuviera en vigor al producirse el cese en este caso, afirma que

«la empleadora incumplió los requisitos establecidos por el artículo 11.3 ET, toda vez que en la comunicación de 21 de julio de 2017 no constaba «de modo claro e inequívoco» la voluntad empresarial de dar finalizada la relación laboral por desistimiento, ni tampoco se puso a disposición de la trabajadora la indemnización en metálico. Y (…), de conformidad con el artículo 11.4 RD 1620/2011, ese incumplimiento tiene como consecuencia que legalmente se asume que se está ante un despido y no ante un desistimiento empresarial.

Y sucede que a la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se le aplican supletoriamente, de conformidad con los artículos 3 b) y 11.1 RD 1620/2011, las normas de despido del ET. El artículo 11.1 RD 1620/2011 menciona expresamente al artículo 49 ET, sin excluir su letra k), sobre «despido del trabajador.»

Y, en los preceptos de despido del trabajador, el artículo 55.5 b) ET (en los mismos términos el artículo 53.4 b) ET) dispone la nulidad objetiva del despido de «las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo de la suspensión del periodo de suspensión a que se refiere la letra a)».

En consecuencia, desde la perspectiva de las normas reguladoras del despido de una empleada de hogar (los artículos 3 b) y 11.1 RD 1620/2011 conducen, en definitiva, a la aplicación del artículo 55.5 b) ET), la protección objetiva del embarazo también ha de aplicarse al despido de la trabajadora al servicio del hogar familiar embarazada».

Y, finalmente, entiende que esta la la protección objetiva del embarazo debe aplicarse a la extinción del contrato de trabajo de una empleada doméstica es una interpretación que también se deriva de la perspectiva de género que ha de presidir la interpretación y aplicación de las normas (artículos 4 y 15 de la citada Ley Orgánica 2/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres):

«A partir de la STS 21 de diciembre de 2009 (Pleno, rec. 201/2009), esta Sala ha procedido a aplicar este criterio de interpretación de la perspectiva de género, entre otras, en las SSTS 26 de septiembre 2018 (rec. 1352/2017), 13 de noviembre 2019 (rec. 75/2018), 3 de diciembre 2019 (rec. 141/2018, Pleno); 29 de enero 2020 (rec. 3097/2017, Pleno), 6 de febrero 2020 (rec. 3801/2017), 129/2020, 21 de septiembre 2020 y 2 de julio 2020 (rec. 201/2018).

Lo mismo debe hacerse en el presente supuesto. El embarazo («hecho biológico incontrovertible», STC 240/1999, de 20 de diciembre) es un elemento diferencial que, «por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres» (STC 182/2005, de 4 de julio, con cita de anteriores sentencias). Y es notorio, asimismo, que son las mujeres a las que de forma absolutamente mayoritaria se les aplica el RD 1620/2011, sobre la relación laboral especial del servicio del hogar familiar».

 

C. Valoración crítica: «inalienability rules»

Comparto la fundamentación de la sentencia del TS, aunque, hubiera sido interesante saber qué hubiera dictaminado en el caso de que se hubiera cuestionado la no readmisión (pues, no cabe duda que si se exigiera, plantearía un interesante debate).

En relación a esta cuestión, creo que puede ser interesante observar el fenómeno de la readmisión en la vulneración de derechos fundamentales en general (y, por lo tanto, no sólo en el ámbito del empleo del hogar) desde otro enfoque.

Siguiendo la exposición del trabajo de MELAMED y CALABRESI («Property rules, liability rules and inalienability rules». Harvard Law Review, vol. 85, 1972, p. 1089 y ss.), el mercado puede ser un instrumento para determinar la gestión de los daños y el Derecho puede jugar un papel determinante reconociendo tres tipos de derechos (entitlements). Vaya por delante que, aunque se trata de un enfoque que se plantea en el contexto de la responsabilidad civil, creo que el fundamento teórico que lo sustenta permite su exportación al laboral (con las debidas cautelas y matices). A continuación se los expongo (muy) sintéticamente .

– Primero, puede utilizarse simplemente para asignar derechos de propiedad de un modo determinado (property rule o regla de propiedad) confiriendo los pertinentes mecanismos de vigilancia y garantía, sin ejercer ulteriores controles sobre las transacciones, aunque velando, eso sí, el buen fin de las operaciones. En este contexto, las partes son libres para enajenar sus titularidades, acordando el precio que estimen oportuno (por ejemplo, en el ámbito laboral, cláusulas de blindaje de los altos directivos podrían encajar en este marco).

– Segundo, el ordenamiento jurídico puede intervenir intensamente en este proceso estableciendo criterios de valoración que monitoricen el proceso de determinación del precio de la transacción (establecido pautas de cuantificación de los daños – liability rule o regla de responsabilidad).

Si en el primer método el papel del Estado se limita a garantizar el respeto de lo acordado, en este segundo su intervencionismo es mayor y puede responder a múltiples factores (porque se entiende que, en determinadas circunstancias, la capacidad de los individuos para determinar el precio de las transacciones es limitada; y/o bien, porque el coste de su determinación pueda ser muy elevado en términos de medios y tiempo).

Por este motivo, aunque se permite la disponibilidad de las titularidades y, por ello, las transacciones, se fijan determinados criterios para determinar el coste de las negociaciones. El objetivo consiste en indicar colectivamente los perjuicios de un modo objetivo y, en función de su cuantía, dejar que sea el mercado el que determine el valor que atribuye cada individuo. De acuerdo con este esquema, y llevándolo al ámbito laboral, es claro que la indemnización legal tasada por despido improcedente podría incardinarse en esta lógica. Así pues, ante unos costes determinados (y desde el punto de vista del operador y de su coste de oportunidad), el empresario es «libre» para extinguir unilateralmente el contrato o no.

Repárese que se trata de una opción que, a pesar de estar condicionada, no desnaturaliza el papel del mercado ni por lo tanto, la capacidad de los individuos de decidir lo que más les conviene (en este caso del empresario). En última instancia, extinguirá el contrato siempre que ello le repercuta mayores beneficios o utilidades que el mantenimiento del trabajador en la empresa. La intensidad con la que ejecutarán estas decisiones dependerá del precio que colectivamente se haya estipulado.

No obstante, el problema fundamental que suscita este método decisorio basado en el mercado, es cómo se valoran los costes de los perjuicios (y, en nuestro caso, de los derivados de la pérdida del empleo). Extremo que permite el tránsito a la tercera posibilidad.

– Tercero: existen situaciones (por ejemplo, extinciones unilaterales discriminatorias o que vulneren derechos fundamentales) en las que a pesar de que el “ofensor” esté dispuesto a pagar la cantidad estipulada, no se consiente que se ejecute su voluntad (inalienability rule o regla de inalienabilidad). En estos casos, por motivaciones morales, sociales o culturales, se entiende que el papel de la intervención colectiva fijando unos criterios de responsabilidad y de valoración no es suficiente para corregir las imperfecciones propias del modelo de mercado parcialmente monitorizado.

Por este motivo, el ordenamiento jurídico, por motivos de orden público, declara la inalienabilidad de las titularidades de los individuos. Se prohíben determinadas transacciones (y por lo tanto, el juego del mercado) porque colectivamente se consideran intolerables, al margen de la eficiencia que tales operaciones pudiera acarrear.

El potencial explicativo de esta categorización conceptual es extraordinario (o, al menos, siempre me ha resultado muy sugerente – especialmente por la simplicidad en su formulación y la profundidad de sus implicaciones).

Pues bien, a la luz de lo anterior, hubiera sido muy interesante saber si el TS para este caso de las empleadas del hogar hubiera reconocido una regla de inalienabilidad o no.

Dado que no es improbable que (lamentablemente) se den más situaciones de este tipo, permaneceremos expectantes.