«Geometría variable» de la MSCT por la COVID-19

 

Durante las primeras fases de la pandemia, el virus y las acciones preventivas exigieron la adopción de medidas en el seno de las empresas que afectaron en mayor o menor grado al programa de prestación contractual. Y sobre estas decisiones empresariales ya empezamos a tener resoluciones de los órganos jurisdiccionales y, en especial, del Tribunal Supremo, evaluando si debían ser calificadas como una MSCT o no.

El propósito de esta entrada es dar cuenta de las que (según tengo constancia) han entendido que quedaban fuera del ámbito de aplicación del art. 41 ET, distinguiendo las resoluciones del Alto Tribunal del resto.

 

A. Tribunal Supremo

Las resoluciones del Tribunal Supremo (dictadas todas en Pleno y sin VP), han abarcado fundamentalmente cuestiones de carácter salarial, por un lado, y de carácter organizativo y de ordenación del tiempo de trabajo, por otro.

En relación al primer ámbito, la STS 20 de octubre 2021 (rec. 131/2020), entiende que la decisión de la empresa RENFE de dejar de abonar una parte de la retribución variable a causa del COVID-19 (atendiendo a las pérdidas previstas), no describe una MSCT y está justificado atendiendo a la excepcionalidad de la situación. En concreto afirma:

«Partiendo de los hechos descritos, ha de estimarse que la medida adoptada por la empresa de no hacer efectivo el anticipo del componente variable de junio, atendiendo a las circunstancias concurrentes, es razonablemente consecuencia de la excepcional situación derivada del estado de alarma a consecuencia del COVID-19, a partir del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, siendo que el complemento va indisolublemente unido al cumplimiento de unos objetivos, que iba a ser cero ante la previsión de cierre del ejercicio 2020 en unos 478 millones de pérdidas, evidenciándose por otro lado, que la medida ha sido temporal, al hacerse el anticipo en el mes de diciembre, contrariamente a lo señalado por la recurrente, no estamos ante una MSCT del art. 41 ET, sino ante una variación temporal circunstancial, que no constituye tal.

Y sin que ello suponga otorgar a la empresa un poder onmímodo en la gestión de los anticipos objeto del presente procedimiento, pues habrá de respetarse lo pactado, salvo que concurran circunstancias excepcionales y razonables como las provocadas por la pandemia del Covid-19, con el carácter de temporalidad».

Las resoluciones relacionadas con decisiones organizativas y de ordenación del tiempo de trabajo han sido las siguientes:

La STS 12 de mayo 2021 (rec. 164/2020) confirma el criterio de la STSJ Madrid 25 de junio 2020 (rec. 318/2020) que entendía que diversas medidas colectivas de carácter organizativo y de ordenación del trabajo temporales adoptadas unilateralmente por el empresario (Inditex-Zara) en el marco del estado de alarma forman parte del poder de dirección del empresario (sigue este criterio también la STSJ Galicia 2 de diciembre 2020, rec. 22/2020). En concreto, afirma que

«ha de estimarse que las medidas adoptadas han estado en todo momento encaminadas a minimizar la magnitud de los riesgos de un posible contagio y preservar la salud de las personas trabajadoras frente al COVID-19, teniendo en cuenta su carácter temporal y en forma adecuadamente ponderada, cumpliendo la normativa excepcional».

Y también rechaza que se haya producido una MSCT, afirmando:

«Las medidas adoptadas por la empresa (…) son consecuencia de la excepcional situación derivada del estado de alarma a consecuencia del COVID-19, y no constituyen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La empresa se ha limitado a aplicar la normativa al respecto, a partir del Real Decreto 463/2020 (…), cohonestándola con la normativa de prevención de riesgos, en todo caso, para preservar la vida y la integridad de los trabajadores ante esta situación excepcional y temporal, dentro del adecuado marco del poder de dirección y organización asignado a la empresa. Tal situación, atendiendo a las circunstancias fácticas reflejadas en el relato de hechos probados, que damos aquí por reproducidos, contrariamente a lo señalado por los recurrentes, no constituye una MSCT del art. 41 ET. La empresa en todas sus comunicaciones ha expresado el carácter temporal de la medida».

Doctrina seguida por STS15 de julio 2021 (rec. 74/2021), Pull & Bear (dando respuesta al recurso de casación formulado a la STSJ Galicia 18 de diciembre 2020, rec. 28/2020), rechazando que se hubiera producido una MSCT al adoptar medidas que afectaban a la distribución del tiempo de trabajo. En concreto, argumenta que

«Tales medidas persiguen cohonestar el funcionamiento de la empresa (en circunstancias singulares) con la normativa de prevención de riesgos laborales, tendentes a preservar la vida e integridad de los trabajadores en primer lugar, ante una situación marcadamente excepcional, dentro del adecuado ejercicio del poder de dirección y organización de la empresa.

Encuentran su cobertura en la normativa excepcional y perentoria transcrita. C) No nos encontramos ante una MSCT en sentido estricto, sino ante la introducción de ajustes en el modo de prestar la actividad que vienen exigidos por las detalladas normas aprobadas por las autoridades sanitarias.»

La STS 20 de octubre 2021 (rec. 128/2021) se refiere a la decisión de una empresa de posponer durante unas semanas la reincorporación de unos trabajadores en la prevención de incendios a consecuencia de la pandemia (compensando las horas no trabajas en los últimos meses del año). Tras rechazar que esta medida quede subsumida en la norma convencional que regula la distribución irregular de la jornada para cumplir con los requerimientos objetivos establecidos para el período de prevención y que exige un acuerdo con la RLT, entiende que la decisión empresarial queda integrada en el 10% de la distribución irregular de la jornada que no necesita ser acordado (ex art. 34.2 ET). En concreto afirma,

«En definitiva, con la finalidad de hacer frente a la pandemia causada por el coronavirus SARS-COV-2, la empresa acordó una distribución irregular de jornada inferior al citado porcentaje. En los hechos probados de autos consta que «se inició una ronda de contactos con diversos representantes sindicales […] que tenía por objeto intercambiar propuestas sobre una eventual distribución irregular de la jornada de trabajo en el año». Al no alcanzar un acuerdo, la empresa dictó las dos circulares impugnadas.

El presente recurso de casación debe resolverse con sujeción al inalterado relato fáctico de instancia, en el que se omite cualquier mención a que el sindicato SIBF no fuera emplazado en la citada ronda de consultas. En cualquier caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 34.2 del ET no era necesario el acuerdo con los representantes de los trabajadores para adoptar dicha medida, lo que impide estimar este recurso».

 

B. Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia

Por su parte, la AN también ha dictado diversas resoluciones rechazando la existencia de una MSCT. En concreto, en la SAN 12 de mayo 2021 (rec. 393/2020) resuelve que la decisión de la empresa (acordada con la RLT) que establece que, tras la pausa de la comida, el resto de la jornada laboral se realice en la modalidad de teletrabajo no debe ser calificada como una MSCT. Entiende que la temporalidad de las medidas y las causas de su aplicación (la situación actual generada por la pandemia de forma transitoria y como una medida más de las ya adoptadas para preservar la salud de los trabajadores y con la finalidad de evitar que tengan que acceder a lugares de confluencia masiva de público – restaurantes y cafeterías – durante la pausa para la comida), permiten concluir que falta el rasgo esencial de la sustancialidad de la modificación. Por consiguiente, concluye no nos encontramos en sede del art. 41 del ET sino ante una materia concreta, novedosa, que ha merecido una respuesta específica y coyuntural.

La SAN 28 de octubre 2020 (rec. 143/2020) también rechaza que se haya producido una modificación en el sistema de vacaciones, del calendario laboral y de la distribución de la jornada (que requieren seguir el procedimiento establecido en el art. 41 ET), en el sistema adoptado por una empresa para la recuperación del permiso retribuido recuperable ex RDLey 10/2020 (extensamente al respecto en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»).

Y, finalmente, los Tribunales Superiores de Justicia también han dictado algunas resoluciones. Así, sin ánimo de exhaustividad (sin perjuicio de las ya citadas), la STSJ Asturias 10 de noviembre 2020 (rec. 1432/2020) entiende que una modificación de horario, turno, jornada (con la consiguiente reducción salarial) y de centro de trabajo (sin que pueda ser calificada como una movilidad geográfica) de carácter temporal, tomada por una empresa contratista de limpieza tras la decisión de la principal (que se ha visto forzada por el COVID-19 a parar la actividad) no debe ser calificada como una MSCT. Entiende que se ha tomado para proteger el empleo. Criterio que también se reitera en la STSJ Asturias 24 de noviembre 2020 (rec. 1653/2020)

Finalmente, la STSJ Madrid 23 de julio 2020 (rec. 235/2020), también se pronuncia en estos términos. En concreto argumenta que

«Las decisiones en este sentido adoptadas por ACTREN, MANTENIMIENTO FERROVIARIO S.A. (…) coinciden cronológicamente con un momento temporal en que ya existían datos objetivos de una grave situación sanitaria, con adopción por las distintas administraciones públicas, tanto autonómicas como estatales, de diversas medidas para tratar de frenar la expansión de la COVID-19, que culminó con la declaración del estado de alarma en España desde las 00,00 horas del 15 de marzo, situación especialmente grave en la Comunidad de Madrid como es de general conocimiento.

Estas especiales circunstancias hicieron que la empresa adoptara las medidas objeto de controversia evitando -en lo posible- el contacto físico entre sus empleados, sus desplazamientos al puesto de trabajo y protegiendo de una manera especial a colectivos mas vulnerables en atención a sus circunstancias personales y familiares, lo que determinó un cambio en los horarios y turnos de trabajo -ajuste de los existentes e instauración de otros nuevos-, e incluso la no presencia en el lugar de trabajo, lo que generó un mayor número de descansos, con respeto de la retribución a la que tuvieran derecho los trabajadores según la jornada pactada y con un carácter temporal fijado en cada una de las dos instrucciones dictadas (la primera desde el 11 al 26 de marzo y la segunda desde el 16 al 26 de marzo), decisiones que precisaban de una urgente adopción para su puesta en marcha inmediata, y que en consecuencia, no contaron con un proceso de negociación con los representantes de los trabajadores, que como se ha indicado, no era necesario, al no ser calificadas de sustanciales, pero de las que si fueron informados, siendo algunas de ellas coincidentes con propuestas remitidas por dicha representación, como lo acredita la documental referida en el relato fáctico (jornada irregular para empleados que tuvieran a su cargo menores o personas con dolencias que precisaran de especial atención, implantar jornada intensiva para evitar el uso de comedores o incluso la creación de una bolsa de horas de descanso)».

 

C. Valoración final

A estas alturas creo que es indiscutible que la pandemia, al menos durante las primeras fases, puede calificarse como un fenómeno «sobrevenido» y que, como se aprecia en los testimonios recogidos, en algunas circunstancias ha exigido una «alteración» del programa de prestación contractual acordado. Y creo que también puede afirmarse que estas medidas han contribuido a preservar la continuidad de las relaciones de trabajo y, en algunos casos, también la salud.

En los supuestos en los que las medidas han sido adoptadas en aras a preservar la salud, creo que el razonamiento expuesto por el TSJ de Galicia (sentencia 2 de diciembre 2020, rec. 22/2020) es difícilmente rebatible, pues, en este contexto, las obligaciones que dimanan del art. 16 LPRL (evaluación de riesgos y posterior adopción de medidas preventivas adecuadas a los mismos) describen un conjunto de obligaciones que encajarían con dificultad en el art. 41 ET.

En los casos en los que las medidas adoptadas por la empresa no han ido dirigidas a preservar la salud, creo que pueden ser más controvertidas. Especialmente porque creo que la breve duración de la alteración contractual no es suficiente para entender que no deben aplicarse las reglas del art. 41 ET (aunque soy consciente que, quizás, este criterio no sea compartido).

Si esto es así, debe evaluarse si la excepcionalidad de la situación condiciona de forma determinante el marco normativo. Sin duda, esta dimensión es difícil de evaluar (o, mejor dicho, probablemente sólo pueda hacerse a partir del análisis de las circunstancias concurrentes en cada caso). Y, en este análisis, partiendo de la base de que es posible que la excepcionalidad no sea una nota que pueda ser predicada en la actualidad, ciertamente, no creo que sea oportuno evaluar aquellas medidas adoptadas en el pasado con el conocimiento que tenemos en el presente sobre la pandemia (el poder del sesgo retrospectivo puede hacernos ver relaciones de causalidad mucho más claras de lo que realmente son). No obstante, en ocasiones, la «excepcionalidad» ha llevado a una «relajación» de los elementos de contención que el art. 41 ET trata de establecer difícilmente aceptable.

Esto es especialmente visible cuando se repara en la argumentación empleada para rechazar la validez de ciertas medidas empresariales. En este sentido, la SAN 4 de noviembre 2020 (núm. 114/2020) entiende que la decisión de la empresa de suprimir los tickets comida mientras dura el estado de alarma (entre el 14 de marzo y el 30 de abril en 2020) y los trabajadores estén teletrabajando, en la medida que constituye un beneficio social («un derecho de carácter colectivo ya incorporado de forma definitiva al acervo de los trabajadores»), constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo respecto de la que no cabe la unilateral imposición sin acudir a los mecanismos legalmente previstos para modificar las condiciones de trabajo cuando concurren circunstancias que lo justifiquen. En este caso, la AN rechaza la tesis de la empresa que entendía que no se trata de una MSCT porque el concepto es compensatorio por tener que comer fuera de su domicilio los trabajadores y si los trabajadores teletrabajan durante el confinamiento no tienen derecho a percibir los tickets restaurante.

Por otra parte, en este estudio, también es cierto que la conservación del empleo es asimismo un factor que puede alegarse para tratar de justificar la devaluación del programa de prestación. La idea general que subyace en estos casos es que (RIVERO LAMAS, La novación del contrato de trabajo, 38), para el trabajador “tiene mayor interés la conservación del empleo y la continuidad de la empresa que la separación de la misma”, aun cuando “eso conlleve la modificación en el contrato, y con independencia del origen de la misma”.

En definitiva, se presume la legitimidad de estas alteraciones contractuales porque se estima que un cambio de las condiciones pactadas siempre es menos perjudicial (o «doloroso») que la pérdida del empleo. Posibilidad que se admite a costa de una disminución de la seguridad «en el mercado» (pues, el contrato deja de ser ley inter partes). A cambio de permanecer en el puesto de trabajo, debe renunciarse a lo único que conforme a la lógica liberal hubiera protegido a los trabajadores frente al empresario: el contrato. Paradójicamente, si quieren mantenerlo están obligados a aceptar (resignadamente) su incumplimiento.

Visto desde esta perspectiva y a la luz de algunos de los testimonios descritos, parece que la pandemia está ahondando en esta espiral devaluadora del estatuto protector de los trabajadores.

 

 

 

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