La STSJ Cataluña 14 de septiembre 2021 (rec. 2943/2021) ha declarado la nulidad de un despido injustificado de una trabajadora de una empresa de contact center que estaba de baja por incapacidad temporal (afectada por espondilosis). La particularidad del caso es que, la resolución entiende que, a pesar de que no concurren las circunstancias para, en virtud de la doctrina Daouidi, asimilar la incapacidad a la discapacidad, estima que la conducta de la empresa es una práctica habitual y ello merece la calificación de nulidad.

La sentencia ha sido profusamente analizada por el Prof. Eduardo Rojo en su blog. De modo que me remito a su magistral análisis.

El objeto de esta entrada, más modesto, es valorar si la sentencia podía alcanzar esta conclusión a partir de la declaración del legal representante, obtenida indirectamente (y que no es combatida).

A. Fundamentación (aspecto clave)

Creo que la clave de la fundamentación del TSJ de Cataluña (previo repaso de la doctrina comunitaria e interna al respecto) es la siguiente:

«concluimos que la actuación de la empresa constituye una vulneración del derecho a la integridad física, artículo 15 CE , puesto que una «política de empresa» (HDP 7o y RJ 6o, in fine) tendente a despedir a quien ha estado a menudo en situación de incapacidad temporal es un factor de segregación de quienes se vean en la necesidad de situarse en tal estado, en la medida en que es una amenaza genérica y – a la vez- directa, claramente disuasoria para las personas trabajadoras de hacer uso del derecho fundamental a proteger su propia integridad física, y concurre una afectación negativa a la salud de los trabajadores, en la medida en que siendo ello público las personas que están enfermas difícilmente cogerán una baja por incapacidad temporal, porque corren el riesgo de ser despedidas; en definitiva, pensamos que una actuación empresarial que de responder a un hecho aislado (se despide a alguien que está de baja por enfermedad, por tal razón sin mayor extensión ni explicación) no implica vulneración de derecho fundamental, cuando se convierte en «política de empresa» y se práctica con carácter general se convierte obviamente en un ataque directo al derecho de las personas trabajadoras reconocido por la citada previsión constitucional, que -además- tiene su expresión directa para el mundo del trabajo en al artículo 4.2.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET).

Queremos poner de manifiesto que no consta en el proceso si se ha hecho uso de tal decisión en otras ocasiones, pero la afirmación del representante legal de la empresa es contundente y ha quedado probado sin discusión alguna, hecho probado que para nosotros es determinante de nuestra decisión; también consideramos significativo el hecho de que la empresa no haga uso de la posibilidad que le otorga el articulo 197.1 LRJS».

Y la declaración del responsable legal de la empresa se expone en estos términos:

“El responsable directo de la actora (Romualdo), puso en conocimiento de su encargada (Bibiana), que la trabajadora tenía problemas de espalda; y que era ésta la causa de las diversas bajas médicas. La representante de la empresa MST ELECTRONICS, en las reuniones de trabajo que tenían lugar con la mercantil ABB, manifestó a un empleado de ésta que a la actora la habían despedido porque tenía muchas bajas, y que era política de empresa (todo el hecho probado, testifical)”.

B. Valoración crítica

Creo que este tipo de decisiones empresariales son reprobables (así lo expuse de forma más desarrollada en «Improcedencia e indemnización: ¿corrupción de deberes cívicos?«). No obstante, también estimo que la fundamentación del TSJ de Cataluña presenta algunos argumentos discutibles.

El Prof. Rojo, si bien comparte el fallo, afirma en su análisis que la resolución es controvertida en la medida que el TSJ entiende que hubiera alcanzado otro razonamiento si sólo se hubiera producido una extinción aislada. En concreto, sostiene:

«Más discutible, dicho sea incidentalmente, es la afirmación de que de tratarse la decisión empresarial de ‘un hecho aislado’ no implicaría la vulneración del derecho fundamental, ya que la afectación al derecho a la salud de la persona trabajadora sigue existiendo. Me pregunto qué hubiera ocurrido, cuál hubiera sido el parecer de la Sala, si no hubiera quedado probada la afirmación de un alto responsable empresarial de ser la decisión adoptada con respecto a la trabajadora despedida ‘una política de empresa’, y si en tal caso, parece que sí, se hubiera mantenido la declaración de improcedencia.»

No obstante, alejándome de este enfoque, creo que, precisamente, este factor (el hecho de que sólo se tiene constancia de una única extinción) es el que impide afirmar que, efectivamente, el modus operandi de la empresa es recurrente (y, por consiguiente, que sea una «política general»).

Es esencial entender que en esta empresa sólo se ha acreditado un único despido de esta naturaleza (no se tiene constancia de ninguno otro). Y, ciertamente, en relación a la afirmación del responsable de la empresa (no combatida, ciertamente), creo que es relevante tener en cuenta que ha sido obtenida de forma indirecta (a través del testimonio de un trabajador de la empresa principal).

En estas condiciones, creo que hubiera sido oportuno exigir la concurrencia de algún elemento de carácter «objetivo», para constatar la existencia real de esta política general de la empresa, pues, es muy discutible que así sea, si sólo se ha dado un solo caso (y se tiene conocimiento de la misma de forma indirecta).

Es cierto que en otras resoluciones judiciales las declaraciones de los responsables de la empresa han sido determinantes para constatar la existencia de un comportamiento contrario a los derechos fundamentales. Así, por ejemplo, en la SJS/33 Madrid 18 de noviembre 2020 (rec. 323/2020) – una síntesis aquí -, que entiende que se ha producido un despido nulo por discriminación por razón de la edad, se puso el foco en las declaraciones del presidente de HUAWEI inspirando una política de empresa en esta dirección. No obstante, estas afirmaciones del máximo responsable de la compañía contribuían a reforzar la presunción de discriminación derivada de la extinción de 5 contratos de personas que superaban los 50 años.

En cambio, en este asunto resuelto por el TSJ de Cataluña, más allá de la extinción aislada que es objeto de enjuiciamiento, no se ha acreditado ningún elemento «objetivo» que permita ratificar que, efectivamente, esta decisión es subsumible en la «práctica de carácter general» vigente en la empresa.

En paralelo, a pesar de que una eventual política de empresa de esta naturaleza pueda desalentar a los trabajadores a cogerse la baja (lo que, probablemente, exigiría algún tipo de verificación), creo que es forzado entender que el despido injustificado de las personas que están a menudo en situación de incapacidad temporal describa un supuesto de «segregación» (al menos, en los términos que han sido descritos por el TC – véase STC 62/2008).

De hecho, recuérdese que el derogado art. 52.d ET habilitaba la extinción contractual en situaciones de incapacidad temporal no asimilables a la discapacidad. En efecto (y al margen de la STC 118/2019), debe advertirse que la inadecuación de este precepto puesta en duda por el TJUE en el caso Ruiz Conejero (ver aquí), se refería a situaciones que afectaban a personas que tenían la condición de «discapacitados» y no a los que no la tenían (pues, sobre los primeros podía estar produciéndose una discriminación indirecta, al estar expuestos «al riesgo adicional de estar de baja por una enfermedad relacionada con su discapacidad» – y que se reitera en el asunto Nobel Plastiques, ver aquí). Y, siguiendo con Ruiz Conejero, repárese que el TJUE vuelve a reiterar que «es preciso excluir la equiparación pura y simple de los conceptos de «discapacidad» y de «enfermedad»»; y también (como ya expuso en Danmark) que «combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima a efectos del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78, dado que se trata de una medida de política de empleo».

Recuérdese también que la STSJ Cataluña 17 de enero 2020 (rec. 5532/2019), entendiendo que el art. 52.d ET era contrario al art. 6.1 Convenio 158 OIT y que también lo era con respecto a los  arts. 4.1 y 5 Convenio 155 OIT (en materia de protección de la salud laboral) y el art. 3 Carta Social Europea, acabó declarando el despido improcedente.

Por consiguiente (salvo error o mejor doctrina), si una enfermedad no puede ser equiparada a una discapacidad si no se dan los condicionantes descritos en el asunto Daouidi y el despido objetivo por absentismo de las personas que no son «discapacitadas» no era, per se, contrario a la Directiva 2000/78, a la luz del contexto jurídico vigente, creo que es controvertido concluir que la extinción injustificada de las personas que están en situación de incapacidad temporal pueda describir una discriminación (y, por ende, precipite la nulidad); incluso, aunque afecte recurrentemente a diversos trabajadores de la misma empresa.

Frente a estas limitaciones del marco normativo e interpretativo, soy plenamente consciente que apelar a la virtud cívica como único recurso para contener este tipo de conductas reprobables puede no ser suficiente y manifiestamente desazonador.