La aplicación del art. 44 ET en los casos de subrogación de plantilla en actividades intensivas en mano de obra (o «desmaterializadas»), una vez que el TS ha asumido la doctrina del TJUE (reiterada en el asunto Somoza Hermo), está empezando a desvelar problemáticas y conflictos que habían quedado «ocultas» en lo que se conocía como «subrogación convencional» (y que, si lo recuerdan, quedaba – en opinión de la Sala IV – extramuros del concepto de traspaso comunitario).

La STS 22 de septiembre 2021 (rec. 106/2021), dictada en Pleno (sin VP), aborda un supuesto especialmente interesante de aplicación del art. 44 ET en un caso de subrogación de plantilla prevista en convenio colectivo. La particularidad del caso es que, dadas las circunstancias concurrentes, las reglas del traspaso se extienden a un centro de trabajo en el que el convenio colectivo de aplicación no prevé reglas de sucesión de plantilla (y, acaba entendiendo que se ha producido un despido colectivo de hecho en la entrante al no haber asumido a la plantilla de la saliente).

A continuación, se procederá a una breve síntesis de los detalles del caso y de la fundamentación

A. Detalles del caso y fundamentación

En síntesis, el caso gravita sobre la decisión de la empresa Paradores de licitar el servicio de limpieza de varios centros en un único lote.

De toda la plantilla del personal de limpieza de los paradores del citado lote, adjudicado a EULEN S.A, esta última mercantil se ha hecho cargo del 76,76% de los trabajadores y no se ha subrogado en el 23,24%, esto es, ha asumido a todas las camareras de piso de los paradores de ese lote I a excepción de las del Parador de Alcalá de Henares aduciendo que les resulta de aplicación el Convenio de Hospedaje de la Comunidad de Madrid, el cual no previene el deber de subrogación de la plantilla de la empresa saliente adjudicataria de la contrata, mientras que, por el contrario, sí ha cumplido con el deber de subrogación del personal de limpieza de zonas comunes a los que les resulta de aplicación el Convenio de Limpieza. Del total de la plantilla del lote I compuesta por 99 trabajadores se ha subrogado en 76 dejándolo de hacer en los 23 trabajadores restantes.

En aras a dar respuesta al recurso de casación interpuesto por Eulen a la STSJ Madrid 28 de enero 2021 (rec. 695/2020), que había declarado su obligación de subrogar a todos los trabajadores de la saliente y el despido colectivo nulo al haberse negado a hacerlo, la cuestión que debe dilucidarse es si, efectivamente, la contratista entrante debe asumir la plantilla de la saliente a pesar de que el convenio colectivo de aplicación a uno de los centros afectados no prevé regla subrogatoria alguna (y, en paralelo, atendiendo a la ratio efectivos/afectados, si concurren los requisitos del despido colectivo de hecho).

La Sala IV, tras sintetizar el cambio de doctrina exigido por el asunto Somoza Hermo (STS 27 de septiembre 2018, rec. 2747/2016, Pleno – un comentario crítico aquí), acaba desestimando el recurso (ratificando el criterio del TSJ de Madrid). En concreto, argumenta lo siguiente:

«Puesto que nada se ha afirmado respecto de la transmisión de infraestructura relevante para llevar a cabo los servicios concertados (máquinas barredoras o limpiadoras, plataformas elevadoras, vehículos autopropulsados, cisternas desinfectantes, etc.) hemos de operar en el entendido de que lo esencial del caso, como suele suceder en el sector, radica en la mano de obra puesta en juego para desarrollar las tareas de limpieza.

El relato fáctico de la sentencia recurrida explica que Eulen ha asumido una parte relevante de la plantilla que venía adscrita precedentemente a la limpieza del Lote de Paradores configurado como unidad económica susceptible de explotación. Por tanto, al igual que sucede en el supuesto de la citada STJUE 11 julio 2018 (Somoza Hermo), debemos partir de que el empleador entrante (Eulen, en nuestro caso) asume una parte esencial (en términos de número y competencias) del personal que la primera empresa (Samsic) destinaba a la ejecución de la contrata.

La recurrente prescinde de examinar la identidad de la unidad económica transmitida (el «Lote 1» de Paradores) y, de manera comprensible pero errónea, la minimiza para aislar una parte de ella (la limpieza del Parador complutense). Examinada en su verdadero alcance, la situación muestra una contrata de limpieza en la que la empresa entrante asume un porcentaje muy significativo de las personas que venían estando adscritas a ella. Cuando Eulen rechaza la prestación de servicios por parte de las veinticinco personas afectadas por este litigio, aun sin pretenderlo, está incurriendo en un despido colectivo.

Coincidimos así con lo sustancial del Informe emitido por la Fiscalía, conforme al cual «la propia recurrente sostiene que no asumió las 25 trabajadoras del servicio de limpieza de Alcalá de Henares porque les resulta de aplicación el convenio de hospedaje que no prevé la subrogación, pero conforme a la anterior doctrina, habiendo asumido voluntariamente una parte cuantitativa del personal de limpieza en una actividad productiva que descansa fundamentalmente en la mano de obra, se activa ex lege, como afirma la sentencia, la aplicación del artículo 44 del ET, con prioridad sobre lo establecido en el convenio colectivo».

Derivado de lo anterior, el TS entiende, en aplicación de la doctrina Rabal Cañas (véase al respecto aquí), se ha producido un despido colectivo de hecho o encubierto. Especialmente porque,

«habida cuenta de que el centro de trabajo de Alcalá de Henares cuenta con veintinueve personas empleadas en la división de limpieza y se extingue el contrato de veinticinco, se supera el umbral de despido colectivo si el cómputo se lleva a cabo en ese exclusivo centro de trabajo («diez trabajadores en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores», reza el artículo 51.1.a ET).

Que las empresas demandadas no hayan invocado causa expresa alguna tampoco hace desaparecer la existencia de un despido o extinción computable a esos efectos».

B. Valoración crítica

Comparto íntegramente el fallo de la resolución.

En cuanto a la fundamentación, también la comparto, aunque en la síntesis de la actualización de la doctrina a partir del asunto Somoza Hermo sigo manteniendo alguna discrepancia con el criterio del Alto Tribunal.

En efecto, como tuve oportunidad de exponer al analizar la STS 27 de septiembre 2018 (rec. 2747/2016), – ver aquí –  modestamente creo que, si se trata de una actividad intensiva en mano de obra (desmaterializada), resulta algo confuso que, en el análisis de las circunstancias de hecho concurrentes, se apele a la posible concurrencia de «medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.».

Especialmente porque, como ya expuse, algunos de los criterios a tener en consideración pueden ser propios de «actividades materializadas intangibles» (programas informáticos) o de «actividades materializadas tangibles» (mobiliario para el personal).

Por lo tanto, sin perjuicio de la dificultad de determinar el valor de cada uno de ellos a la hora de fijar si efectivamente se trata de una actividad intensiva en mano de obra o no, en estos casos, repárese que,

– si estos medios «materiales» (tangibles o intangibles) son significativos, ya no podemos hablar «propiamente» de «actividades intensivas en mano de obra». Por consiguiente, tal y como recuerda el TJUE en el caso Somoza Hermo, en estos supuestos, la asunción de la plantilla no es un elemento por sí mismo determinante para entender que se ha transmitido una entidad económica.

– Y, si no son significativos (son residuales) y la actividad es desmaterializada (intensiva en mano de obra), no veo cómo pueden tenerse en cuenta para determinar que no se ha asumido una parte esencial de la plantilla.

Volviendo a la subrogación de plantilla del caso objeto de este comentario, creo que es importante tener en cuenta que la determinación de si se ha asumido una parte esencial de la plantilla es una circunstancia, esencialmente, de hecho. Por consiguiente, es indiferente el título y/o el motivo por el cual la entrante ha acabado asumiendo una parte esencial de la plantilla. De modo que, como he expuesto en otras ocasiones (y que, de forma sintética he recogido aquí), debe aplicarse el art. 44 ET:

• si el convenio habilita una cesión de contrato (incluso, si está dotada de una configuración impropia); o bien,
• si unilateralmente lo decide la contratista entrante; o bien,
• si se produce por «dejadez» de la nueva comitente; o, bien;
• si lo exige un convenio colectivo (siempre que se cumplan inicialmente ciertos requisitos);

El supuesto objeto de este comentario estaría añadiendo una nueva situación, pues, según las circunstancias, lo previsto en otro convenio colectivo también podría precipitar la aplicación del art. 44 ET. En todo caso, es importante reiterar que en todos estos supuestos, debe constatarse que se ha asumido una parte esencial de la plantilla (en términos cuantitativos o cualitativos – extremos éstos últimos no exentos de dificultad).

Por consiguiente, si como ha sucedido en el supuesto objeto de este comentario, la contratista entrante ha acabado asumiendo a casi el 77 % de los trabajadores, esta circunstancia «precipita» la íntegra aplicación del art. 44 ET y, por consiguiente, debe asumir al 100 % de la plantilla (y, al respecto, permítanme que recuerde que, en el momento que se entienda que se ha asumido esa parte «esencial», los requisitos o reglas convencionalmente previstos ya no pueden ser exigidos a los trabajadores que resten para ser cedidos; ni éstos tampoco pueden oponerse al traspaso).

Es claro que la subrogación de plantilla plantea no pocos conflictos prácticos. Por ejemplo, la sucesión en el ámbito de la ley de contratos del sector público es un campo abonado (y, en general, probablemente pueda afirmarse que se han visto acrecentados a partir del asunto Grafe y Phole – ver aquí). En este sentido, como botón de muestra (entro otros muchos), reparen que no está definido el marco temporal máximo en el que debe evaluarse si la entrante ha asumido o no una parte esencial de la plantilla.

En la medida que la posible aplicación del art. 44 ET en la sucesión de plantilla de actividades desmaterializadas es, definitivamente, una cuestión pacífica, es probable que empiecen a emerger nuevas controversias (el elevado número de contratas de esta naturaleza y los frecuentes cambios de contratistas, seguramente acabarán desvelando numerosas y heterogéneas casuísticas).

En cualquier caso, estimo que el criterio mantenido por el TS es muy positivo. Especialmente porque contribuye a evitar que, en estas circunstancias, los ámbitos de aplicación de los convenios colectivos se erijan en meros obstáculos formales que impidan el efecto útil de la Directiva 2001/23 que pretende preservar el TJUE.