La SJC-A\4 Alicante 8 de junio 2020 (núm. 252/2020) tras constatar la existencia de un abuso, calificó la relación de un funcionario interino como «fijo no funcionario de carrera» (un análisis al respecto en esta entrada). Este criterio se ha reiterado en otras resoluciones del mismo juzgado (en las que el empleador era la Universidad de Alicante). En concreto, que tenga constancia: SSJC-A\4 Alicante (5) 23 y 31 de marzo 2021 (núm. 143/2021; núm. 144/2021; núm. 145/2021; núm. 146/2021; núm. 148/2021; y núm. 163/2021).
En estas resoluciones, tras constatar la existencia de abuso, se concluye que
«dado que la solución jurídica adoptada, en la medida en que satisface los intereses de los recurrentes y enerva la precariedad laboral en la que se encontraban reconociéndoles el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera-, es suficientemente resarcitoria del prejuicio derivado del abuso declarado».
Pues bien, la STSJ\C-A C. Valenciana 19 de mayo 2021 (núm. 371/2021) ha revocado la primera de las sentencias citadas.
Por otra parte, la STSJ\C-A País Vasco 13 de mayo 2021 (rec. 752/2020) también ha rechazado la declaración de fijeza (confirmando el criterio de la instancia).
Veamos, brevemente, la fundamentación de cada una de ellas.
A. TSJ\C-A C. Valenciana
En el primer supuesto (relativo a una funcionaria interina de un ayuntamiento que lleva más de 12 años en esta situación y que permanece en la relación de servicio), se rechaza el criterio del JC-A porque, en esencia, no cabe aplicar la Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 en la medida que,
– primero, no se ha dado respuesta a los principios de acceso al empleo público constitucionales por el hecho de estar integrado en una «bolsa de empleo temporal formada por los aspirantes que en su día no habían aprobado la oposición convocada ni conseguido plaza por orden de puntuación”.
– segundo, no se ha producido una sucesión de contrataciones sino «una única provisión ciertamente prolongada en el tiempo, mas no concatenada». Lo que, siguiendo el criterio de la Sala III del TS, «no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020».
– tercero, concluyendo afirma
«Parafraseando al TS en sentencia, Sala 3ª, sec. 4ª, nº 1426/2018, de 26 de septiembre, rec 1305/2017 (ROJ ROJ: STS 3251/2018), “la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino (de un Ayuntamiento), en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre”»
B. TSJ\C-A País Vasco
La STSJ\C-A País Vasco 13 de mayo 2021 (rec. 752/2020) rechaza la restitución a una funcionaria interina de un ayuntamiento durante 17 años cuya relación de servicio había finalizado por cobertura reglamentaria de la plaza y, por ende, la petición de nombramiento como funcionaria de carrera o categoría «equivalente», por lo siguiente:
primero, aunque admite que el tiempo transcurrido es excesivamente largo y no ha sido suficientemente justificado por el Ayuntamiento, esto no es suficiente para acceder a la pretensión de la cesada, porque
«de ninguna manera puede asumirse la pretensión de que se la nombre funcionaria de carrera y, mucho menos, que se cree una categoría nueva de empleados públicos con los mismos derechos y condiciones que los funcionarios de carrera, pero con una designación diferente. Hemos de tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 63 EBEP, el primer requisito que ha de cumplir una persona para que adquiera la condición de funcionario de carrera es la superación del proceso selectivo.
La actora afirma que ya superó un proceso para adquirir la condición de funcionaria interina. Ahora bien, tal proceso no es equiparable a un concurso-oposición o una oposición organizados con la finalidad específica de seleccionar a un funcionario de carrera que va a ser titular de la plaza en cuestión. Y es que los funcionarios interinos, como su propio nombre indica, acceden a la plaza de forma meramente transitoria. De tal modo que los requisitos exigidos para acceder a ella son más laxos que los impuestos para quienes pretenden adquirir la condición de funcionario de carrera. Es por ello que es fácil ver que acceder a la pretensión de la actora podría dar lugar a evidentes abusos destinados a ahorrar a determinadas personas el superar un proceso selectivo.
Pero es que, además, en el caso que nos ocupa, la interesada se presentó al concurso-oposición convocado para cubrir, entre otras, la plaza por ella ocupada. Sin embargo, no fue capaz de superar esas pruebas y pretende ahora obtener, por esta vía, aquello que no fue capaz de lograr en concurrencia con los demás aspirantes. Y ello pese a que, tratándose de un concurso-oposición, se le valoró específicamente la experiencia adquirida en los años de servicio para la administración»
Segundo, no cabe aplicar la misma solución que la adoptada en las SSTS\C-A (2) 26 de septiembre 2018 porque
«porque la recurrente ocupaba una plaza vacante que, en la actualidad, está siendo desempeñada por el titular que superó el correspondiente proceso selectivo. Por tanto, no cabe analizar si procede la creación de una plaza estructural, habida cuenta de que esta ya existe y se encuentra ocupada por su titular».
Tercero, tampoco procede el reconocimiento de indemnización alguna porque, como ya se recogió en la instancia, la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia 1.062/2020 (siguiendo el criterio del caso Baldonedo Martín), ha rechazado que deba abonarse una indemnización a los funcionarios interinos.
El TSJ aunque se hace eco de la alegación de la demandante dirigida a distinguir entre el abono de una indemnización derivada de la cláusula 4 y la 5 de la Directiva, afirma que
«Es cierto que el reconocimiento de una indemnización a los afectados por esa relación abusiva puede servir para disuadir a la administración de utilizar contrataciones temporales de manera abusiva. Ahora bien, ello no quiere decir que necesariamente haya de concederse una indemnización en los casos en que se produzca el cese de un funcionario interino».
Y llega a esta conclusión porque (tras sintetizar un párrafo del caso Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez),
«en el caso que nos ocupa, ya hemos explicado que la recurrente tuvo la oportunidad de acceder, en propiedad, a la plaza que venía ocupando. Y, además, participó en el proceso en una posición de ventaja en relación al resto de aspirantes, a la vista de cómo se computaba la experiencia en el concurso-oposición. De tal modo que hemos de entender que ya se tuvo en consideración la especial situación de , a la que se le reconocieron facilidades para convertir la relación temporal en estable. Ahora bien, ese reconocimiento no puede entrar en colisión con el derecho que a todos los ciudadanos reconoce el artículo 23 de la Constitución de acceder a los puestos públicos. Ello supone que debía encontrarse un equilibrio entre los intereses de una y otros, que es lo que se hizo en la práctica».
C. Valoración crítica
A la luz de estas argumentaciones cabe exponer las siguientes valoraciones críticas:
En primer lugar, sobre el concepto de sucesión. Como tuve oportunidad de exponer en «Abuso en la temporalidad, el requisito de la sucesión de nombramientos y las prórrogas automáticas (a propósito de la STJUE 11 de febrero 2021, C-760/18, Agios Nikolaos)«, el TJUE entiende – ap. 61 a 63 (en una extensa cita, pero muy relevante):
«como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 44 de sus conclusiones, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo.
En efecto, una definición tan restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años (…).
Además, esta misma definición restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal»
Y dado que el TJUE se remite explícitamente a las conclusiones de la AG (ap. 44), es importante complementar esta aproximación con lo expuesto por la Sra. J. Kokott:
«Por otro lado, la cláusula 5 del Acuerdo Marco también debe aplicarse al mantenimiento de un único nombramiento o relación de servicio temporal cuando su continuación por tiempo indefinido se debe a que no se han cumplido las exigencias legales relativas a la cobertura de plazas vacantes. En efecto, el incumplimiento de las mencionadas exigencias legales conduce de hecho a una modificación de la duración de la relación de servicio debido a que esta continúa por tiempo indefinido. En el litigio principal esto se pone de manifiesto en la circunstancia de que la posibilidad legal de seguir empleando a personal interino hasta que se cubran con carácter permanente las correspondientes plazas vacantes entraña seguir empleando por tiempo indefinido a personal nombrado de modo temporal cuando, por lo demás, no se garantiza la debida organización de procesos de selección dentro de unos plazos vinculantes. Mediante una interpretación conforme de las normas nacionales pertinentes, el juzgado remitente deberá establecer si debe considerarse que existen nombramientos o relaciones de servicio sucesivos desde el momento en que vence el plazo establecido por el Derecho nacional para la convocatoria o para la amortización de la plaza de que se trate».
La afirmación de la AG es clara (un único nombramiento) y es obvio que cuando el TJUE se remite a la misma (explícitamente a este ap. 44) lo está haciendo en este explícito sentido.
De hecho, la expresión que emplea el TJUE («aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos«) lo está confirmando de forma indubitada, pues, no está diciendo que deben darse varios nombramientos (el empleo de la expresión «aun cuando», sugiere que esta regla también debe aplicarse si no se dan).
La STJUE 11 de febrero 2021 (C-760/18), Agios Nikolaos, también reitera este planteamiento.
No obstante, es importante reiterar que el TJUE excepciona la regla que exige que haya una «sucesión» sólo si se da una condición: el incumplimiento de las reglas relativas a la cobertura de plazas vacantes.
En los dos casos objeto de este análisis no puede afirmarse que el largo período de tiempo transcurrido (12 y 17 años) permita concluir que la administración ha dado cumplimiento a las reglas relativas a la cobertura de plazas vacantes. De modo que es claro que ambos supuestos quedan subsumidos en el ámbito de la Cláusula 5ª de la Directiva.
En segundo lugar (y derivado de lo anterior), sobre la fijeza y la indemnización. Teniendo en cuenta la duración de las interinidades en estos dos casos, es difícil sostener que no se ha producido un abuso.
Debe partirse de la base de que el TJUE en el apartado 130 del caso Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, explícitamente para el caso español, condiciona la transformación de la relación en indefinida a la superación de un proceso selectivo:
«No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo».
A nadie se le escapa que en estos momentos la determinación de a qué proceso selectivo se refiere el TJUE es una cuestión clave. A nivel interno, los Tribunales (de la jurisdicción C-A y Social) están rechazando que el habilitado para una plaza temporal sea suficiente (no descarten que pueda plantearse una cuestión prejudicial al respecto – aunque con resultado incierto, ciertamente) – véase sobre los últimos pronunciamientos al respecto aquí.
Por consiguiente, si se constata un abuso y se entiende que no cabe la transformación en indefinido porque el proceso selectivo no cumple con unos mínimos, esto lleva a una única solución posible: el reconocimiento de una indemnización.
Por este motivo, el hecho de que no se reconozca una indemnización (siempre que se haya reclamado) supondría un incumplimiento del mandato de la Directiva.
En este sentido, conviene recordar que el TJUE en la tan citada resolución afirma:
«es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión».
Por este motivo, afirma que, aunque las personas han sido nombrados de forma abusiva tengan la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, esto no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada.
Y, en relación a la indemnización, para que pueda ser calificada como una medida equivalente el TJUE afirma:
«debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada». Y, «es necesario además que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula».
Desde este punto de vista y, para finalizar, es claro que no puede acudirse al criterio Baldonedo Martín (extensamente aquí) para rechazar el reconocimiento de una indemnización a los funcionarios interinos en los supuestos de abuso. Especialmente porque, conviene recordar que este caso se enmarca en la comparación ex Cláusula 4ª entre un funcionario interino y trabajadores (laborales) indefinidos. Extender esta doctrina a un supuesto de abuso en la temporalidad es un desajuste interpretativo difícilmente admisible.
