A partir de la STS 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017), el transcurso del plazo de 3 años previsto en el art. 70.1 EBEP no provoca la automática conversión de un contrato interino por cobertura de vacante en indefinido no fijo. Este criterio ha sido respaldado (que tenga constancia) por unas 150 resoluciones del Alto Tribunal (acceso a todas ellas aquí).

No obstante, esto no impide que pueda alcanzarse la calificación de indefinido no fijo si se ha desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades (y en este elenco de posibilidades, obviamente, si resulta ser inusualmente largo ex ap. 64 Montero Mateos; o – controvertidamente, a mi entender – «injustificadamente largo» ex STS 5 de diciembre 2019, rec. 1986/2018). De hecho, la propia STS 24 de abril 2019 alcanza esta calificación en un caso en el que la interinidad se prolonga durante más de 20 años.

Es cierto que el propio Tribunal Supremo, con posterioridad (y en la línea ya apuntada en suplicación), ha añadido que, a la hora de evaluar estos periodos de tiempo, debe descartarse los años de contención presupuestaria (lo que, como he expuesto en otras ocasiones, podría contravenir el criterio del TJUE en, entre otros, el caso Rodica Popescu).

En todo caso, en suplicación, son diversas las resoluciones en las que se está alcanzando la calificación de INF sin acudir al citado art. 70.1 EBEP (y citando la propia doctrina jurisprudencial interna recién descrita y el criterio del TJUE en Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez).

El objeto de esta entrada es dar cuenta de las mismas (sintetizando los elementos argumentativos más relevantes).

Son ilustrativas de este criterio (esto es, siguiendo los citados parámetros interpretativos), las resoluciones siguientes:

▪️La STSJ Madrid 23 de octubre 2020 (rec. 189/2020), relativa a una trabajadora del SERMAS, que acumula una situación de interinidad de más de 26 años (desde 1993), declara (revocando la sentencia de la instancia), la relación como INF porque «no hay duda que su duración resulta sumamente inusual, y denota, de un lado, la aptitud de la trabajadora para desempeñar la plaza que ocupa de Auxiliar administrativa y, de otro, la imprevisibilidad de la extinción a que se refiere la expresada sentencia del TJUE, máxime cuando su inicio es muy anterior a la normativa presupuestaria sobre restricciones en materia de convocatorias de empleo público».

▪️La STSJ CyL\Valladolid 19 de octubre 2020 (rec. 925/2020), tras rechazar que, efectivamente, la superación del plazo del art. 70.1 EBEP sea suficiente para reconocer la condición INF, el análisis de las circunstancias concurrentes del caso sí alcanza esta conclusión. Especialmente porque la relación contractual interina (iniciada en 2012, con posterioridad a una eventual de unos meses) se ha prolongado durante más de 7 años (una duración «anormalmente larga») y no consta que el Ayuntamiento demandado haya llevado a cabo actuación alguna para cubrir reglamentariamente la plaza. Aunque se han producido ofertas de empleo público de los años 2017, 2018 y 2019, estas «son genéricas y aun cuando se incluyen en ellas plazas de peón en diverso número, según los años, no se acredita que afecten al puesto de trabajo ocupado por el demandante, ya que no se identifica puesto alguno». Y añade

«no nos vale ahora la referencia a los tres años que habíamos utilizado como criterio objetivo hasta que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo decidió lo que antes dijimos respecto a dicho plazo y su incidencia en la calificación como indefinido no fijo de un trabajador con un contrato de interinidad por cobertura de vacante.

Lo que habrá que tener en cuenta, por tanto, para analizar el plazo de cobertura de las interinidades por vacantes a efectos de considerar que se ha superado el límite de duración temporal y, por tanto, hay un uso abusivo de la contratación temporal indemnizable es:

a) El plazo general establecido en la norma (artículo 4.2.b del Real Decreto 2720/1998) que es de tres meses, siendo éste el punto de referencia comparativo;

b) El puesto cubierto por un interino por vacante está por definición dotado presupuestariamente, puesto que solamente en tal caso es posible legalmente el abono de salarios y cotizaciones con cargo a los presupuestos. Su cobertura por un trabajador que no ha superado los procesos selectivos aplicables legalmente para el acceso al empleo fijo tiene naturaleza necesariamente excepcional, puesto que supone que los responsables administrativos de la contratación están disponiendo de fondos públicos para abonar sueldos y cotizaciones a quien solamente debiera tener derecho a los mismos tras su contratación legal y la legalidad de su contratación interina está condicionada a que su duración quede limitada al tiempo imprescindible para no desatender los servicios públicos mientras se cubre el puesto; y

c) la cobertura definitiva del puesto que produce la finalización del contrato del interino deberá ser llevada a cabo por los procedimientos legales aplicables».

▪️La STSJ CLM 27 de noviembre 2020 (rec. 1474/2019), en un supuesto relativo a un interino por vacante que se ha prolongado durante más de 13 años, debe procederse a la calificación de INF, pues, este lapso temporal abarca períodos tanto previos como posteriores a la situación de crisis económica, que no justifican la excesiva duración de la situación de interinidad.

▪️Finalmente, debe hacerse mención a los criterios interpretativos del TSJ de Galicia, especialmente, dada la particular confrontación interpretativa en la que, desde hace algún tiempo, se encuentra al respecto:

• • Por un lado, la STSJ Galicia 9 de diciembre 2020 (rec. 1631/2020) califica una relación com indefinida no fija de una trabajadora que mantiene una relación de interinidad por vacante durante 13 años (aunque la relación tiene su origen en 1997) – no obstante, téngase en cuenta que, pese a afirmar que confirma el criterio de la instancia, el JS había declarado la relación como «fija».  La STSJ Galicia 2 de noviembre 2020 (rec. 1503/2020) también procede a la declaración de INF de un contrato de obra y servicio al que se ha accedido a través de un proceso de selección para la provisión interina de la plaza (rechazando que un proceso de esta naturaleza sea suficiente para adquirir la condición de fijo).

• • No obstante, partiendo, precisamente, de la validez de un proceso selectivo para una plaza temporal, se ha entendido que debe procederse al reconocimiento de la fijeza (descartando explícitamente la calificación de INF). En este sentido, las SSTSJ Galicia 27 de noviembre 2020 (rec. 1476/2020) y 9 de diciembre 2020 (rec. 1631/2020) y ATSJ Galicia 19 de enero 2021 (una breve síntesis de estas fundamentaciones en este enlace).

 

Valoración crítica

Como se ha apuntado al inicio, aunque la jurisprudencia esté rechazando la calificación de INF como un efecto automático del transcurso del plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP, podía alcanzarse la misma si se ha producido una desnaturalización del carácter temporal del contrato de interinidad.

No obstante, en mi opinión, es importante reparar en lo siguiente:

– para el caso de que se entienda que el ap. 64 Montero Mateos se refiere a una duración «inusualmente» larga (y no «injustificada» ni tampoco unida a la concurrencia de un abuso), si se entiende que debe procederse a la calificación de INF en virtud del mismo, en la medida que este criterio se dicta en el marco de la cláusula 4ª (no discriminación), al no exigirse la concurrencia de un abuso (y, por ende, quedar fuera de la cláusula 5ª), no sería preciso anudar ningún otro efecto de los descritos por el TJUE (como, por ejemplo, el establecimiento de una sanción o de una indemnización).

– ahora bien, si se entiende que, por las razones que sea, la situación queda subsumida en el marco de la cláusula 5ª, entonces, la mera calificación de INF podría ser insuficiente.

Especialmente, si se tienen en cuenta los efectos que (a la luz de las objeciones de Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez) esto comporta:

• • obligación de cobertura reglamentaria de la plaza sin exigencia de que se lleve a cabo en un plazo determinado y sin previsión de consecuencia alguna en caso de incumplimiento de la misma;
  • resultado incierto del proceso selectivo, pues, está abierto a candidatos que no han sido víctimas del abuso;
  • no imposición de una medida sancionadora del abuso adecuada (la indemnización de 20 días en caso de cobertura reglamentaria de la plaza se atribuye a todos los INF, con independencia de si dicha calificación proviene de una temporalidad abusiva o no; y tampoco parece que la responsabilidad que se prevé en la DA 43ª.TRES LPGE’18 pueda ser calificada como suficiente – de hecho, no me consta ninguna resolución que la haya aplicado).

Teniendo en cuenta el contenido del ap. 130 de Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez, que impide la fijeza sin un proceso selectivo (y que, a diferencia de los casos Gondomar y Agios Nikolaos, se refiere explícitamente al ordenamiento jurídico español) y tratando de superar la situación de «colapso» que en conjunción con lo anterior se plantea (un verdadero callejón sin salida), parece que el único camino viable (con el marco normativo vigente) sería avanzar (de forma efectiva) en alguna de estas tres medidas recién apuntadas.

En cuanto al valor de los procesos selectivos temporales, ciertamente, a la luz del criterio jurisprudencial vigente (SSTS 17 de septiembre 2020, rec. 154/2018; y 30 de septiembre 2020, rec. 112/2018), parece poco probable que sean admitidos por el TS.

No obstante, se trata de una cuestión controvertida, pues, como se ha apuntado, en la jurisdicción social (precisamente, dando validez a estos procesos selectivos temporales) un sector del TSJ de Galicia ha dictado resoluciones apostando por la fijeza (véase aquí) y en la C-A, en relación a funcionarios interinos, también (ver aquí).

Quizás, esto explique que algunas resoluciones (del TSJ de Madrid) hayan optado por calificar las relación como «indefinida» (y no como INF), por ejemplo, en aplicación del art. 15.5 ET (incluso a relaciones interinas) – ver aquí. En todo caso, en los supuestos en los que se ha reconocido que la relación era «indefinida» y se ha hecho con carácter previo a la calificación de despido improcedente (por entender que se ha producido una ineficacia sobrevenida injustificada – como en la SJS/3 Sabadell 27 de julio 2020, ver aquí; o la SJS/9 Valencia 25 de enero 2021, ver aquí), reparen que, de nuevo, este mayor importe indemnizatorio no está dando una respuesta específica al abuso en la temporalidad previo existente.

En todo caso, y para concluir, ya saben que quedan pendientes dos cuestiones prejudiciales formuladas por órganos jurisdiccionales internos y que pueden ser determinantes para esta controversia:

• Asunto SUSH y CGT Sanidad de Madrid (C-103/19), cuestión prejudicial formulada por el JC-A\24 Madrid, Auto 24 de enero 2019 (rec. 207/2017);
• Asunto Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Agrario y Alimentario (C-726/19), cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Madrid, Auto 23 de septiembre 2019 (rec. 876/2018).

Permaneceremos a la expectativa.

 

 

 

 

 

 

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Nota final: con el objeto de facilitar este aluvión de reacciones, he optado por incorporar la síntesis de estas resoluciones en esta entrada.