La calificación judicial que debe atribuirse a una extinción injustificada ex art. 2 RDLey 9/2020 es (como saben) controvertida.
Las reacciones judiciales (de las que tengo constancia) dictadas hasta la fecha describen las siguientes variables interpretativas: nulidad; improcedencia; e improcedencia y derecho a una indemnización complementaria en caso de no readmisión.
El objeto de esta entrada es compartir nuevas reacciones sobre esta disparidad interpretativa, así como nuevas resoluciones sobre despidos colectivos en el marco del tránsito de ERTE ex COVID-19 a ERE.
No obstante, creo que puede ser interesante iniciar la exposición tratando de sintetizar los diversos posicionamientos (pueden acceder a todas las sentencias, así como a sus análisis críticos aquí).
Las resoluciones que defienden la nulidad, en apretada síntesis, entienden que el incumplimiento del art. 2 provoca que la decisión extintiva debe ser declarada nula de pleno derecho ex art. 6.3 CC [en este sentido: SJS/29 Barcelona 28 de julio 2020, núm. 180/2020 – y, de forma más controvertida, la SJS/3 Sabadell 6 de julio 2020 (núm. 93/2020), aboga por la nulidad aunque la extinción se produzca sin estar vigente el RDLey 9/2020].
La improcedencia es, en cambio, la calificación más aceptada. En síntesis, en estas resoluciones se entiende que el RDLey 9/2020 no ha establecido explícitamente una “prohibición”. De modo que, partiendo de la consolidada doctrina jurisprudencial sobre el carácter tasado de los casos de nulidad (por todas, STS 23 de octubre 1990, núm. 1350), la calificación que debe atribuirse al despido injustificado es la improcedencia [en este sentido: SJS/26 Barcelona 10 de julio 2020 (rec. 348/2020); SJS/26 Barcelona 31 de julio 2020 (núm. 168/2020); SJS/26 Barcelona 13 de octubre 2020 (núm. 229/2020); SJS/11 Bilbao 19 de noviembre 2020 (n?6/20); SJS/5 Valladolid 21 de julio 2020 (rec. 237/20); SJS/4 Palma Mallorca 5 de julio 2020 (rec. 346/2020)].
En el fondo, estas sentencias (aunque no lo hagan explícitamente) rechazan la tesis del despido radicalmente nulo. Como saben, en supuestos no vinculados a la emergencia sanitaria, han ratificado este planteamiento recientemente, la STSJ\Pleno Cataluña 21/06/20 (rec. 4708/2019) – aunque con un numeroso VP – (un comentario aquí); y la STSJ And\Sevilla 19 de noviembre 2020 (rec. 3571/2020) – un comentario aquí.
No obstante, sin alejarse de la improcedencia, como se ha avanzado, también se ha defendido el reconocimiento de una indemnización “complementaria” a la legal tasada [SSJS/26 Barcelona (2) 31 de julio 2020 (núm. 170/20; y núm. 174/2020)]. Sobre la base de que la compensación debe ser disuasoria ex C158 OIT – interpretado a la luz de la Carta Social Europea revisada (1996) – y negando que el ordenamiento jurídico español se ajuste a esta directriz, a través del control de convencionalidad se ha reconocido este “complemento” indemnizatorio (eso sí, para el caso de que no se produzca la readmisión). Estas resoluciones parten de la base teórica expuesta por las SSJS/34 Madrid 21 de febrero 2020 (rec. 843/2019); y 21 de octubre 2020 (núm. 177/2020) -aunque en estos supuestos se abogue por la readmisión.
Como saben, mi postura al respecto es la siguiente: el art. 2 no prevé explícitamente una “prohibición” del despido (y el legislador ha tenido muchas ocasiones para hacerlo). Al margen de la cuestión relativa a si el régimen sobre la indemnización legal tasada por despido improcedente deberá adaptarse a las directrices de la Carta Social Europea (en trámite de ratificación), para ajustarla a los perjuicios efectivamente provocados (véase, ap. 96 de la Resolución CEDS 11 de septiembre 2019, núm. 158/17, CGIL v. Italy), lo cierto es que, el hecho de que sea superior a la del despido objetivo (en un 65%), dificulta que pueda sostenerse que no sea “disuasoria”. De hecho, es controvertido que el reconocimiento de una indemnización “complementaria” pueda ser “disuasiva” (como ha defendido el JS/26 BCN) si no es conocida de antemano (y el ATC 12/02/14 entiende que «la fórmula legal para determinar el cálculo de la indemnización por despido improcedente no se opone al invocado convenio núm. 158»).
El hecho de que haya empresarios que estén dispuestos a despedir sin causa y a abonar esta indemnización tampoco desvirtúa esta afirmación, al menos en un plano estrictamente jurídico (de hecho, este comportamiento tiene más que ver con el concepto estrictamente económico de “coste de oportunidad”). Sin perjuicio de que pueda entenderse que se trate de una conducta que se produce en más ocasiones de las que sería deseable, tampoco puede admitirse que esta realidad describa un “despido libre indemnizado”. No sólo se trata de una tesis que sería contraria al art. 35 CE, y al principio de causalidad en la extinción que anida, sino que, precisamente, el reconocimiento de una indemnización es lo que evidencia la sujeción al mismo (de otro modo, no se tendría derecho a compensación alguna). Debe partirse de la base de que el despido no es un negocio jurídico abstracto y que, efectivamente, una decisión extintiva injustificada impide que produzca efectos (ex art. 6.3 CC). Ahora bien, de ahí no se colige que la responsabilidad empresarial por un acto contractualmente ilícito sólo pueda exigirse in natura (readmisión), impidiendo la compensación por equivalente (la indemnización). En definitiva, esta lógica brevemente descrita, delimita dos esferas totalmente diferenciadas: la primera (nulidad de la decisión), sustantiva; y, la segunda (ejecución de la responsabilidad), procesal. Y esta última, por motivos de política legislativa, ha experimentado una notable variabilidad en el tiempo en función de los objetivos de política legislativa de cada momento. Pretender que la nulidad “sustantiva” provoca la nulidad “procesal” supondría una “uniformización” muy controvertida (y no exigida por los tratados internacionales).
A partir de esta contextualización, como les he avanzado, me gustaría compartir otras resoluciones dictadas en aplicación del art. 2 RDLey 9/2020 y también de las que se han dictado en el marco del despido colectivo en un proceso de tránsito de ERTE ex RDLey 8/2020 a ERE.
Espero que les resulte de utilidad.
A. COVID-19 e improcedencia
La SJS/1 León 1 de octubre 2020 (rec. 253/2020), rechanzando la nulidad entiende que el art. 2 RDLey 9/2020
«no prohíbe los despidos, sino que tan solo establece que la FM, o las causas ETOP utilizadas para los ERTES «…no se podrán entender como justificativas de la extinción dl contrato de trabajo ni del despido…»; en consecuencia, se exige que se haya seguido con anterioridad un ERTE y, dichos ceses, fundados en las mismas causas, serían despidos sin justificación, es decir, despidos sin causa, y, por tanto, improcedente (convenio 158 OIT). En todo caso, es preciso recordar que no cabe interpretar que toda conducta empresarial de dejar sin efecto un compromiso de empleo comporta ineludiblemente la concurrencia de un fraude de ley y, por tanto, de declaración de nulidad del despido colectivo»;
En términos similares, SSJS/1 León (2) 22 de septiembre 2020 (rec. 261/2020; rec. 331/2020)
La SJS/1 Soria 9 de septiembre 2020 (rec. 216/2020), en un caso de extinción injustificada del contrato de un trabajador en IT afirma
«En cuanto al art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020, ni de su tenor literal ni de la exposición de motivos del texto legal se desprende que la intención del legislador sea añadir una nueva causa de nulidad a las enumeradas taxativamente en dichos preceptos. Tampoco se redacta el precepto como una norma prohibitiva -ni se configuran como imperativas en el RDLey 8/2020 las medidas excepcionales previstas en sus arts. 22 y 23-, lo que impide aplicar lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil («los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención»). Al contrario, lo que se desprende del tenor del precepto es que la invocación de causa consistente en fuerza mayor o en motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción equivaldrá a la inexistencia de causa («no se podrán entender como justificativas de la extinción»), lo que determina que el despido o la extinción sean acausales.
En lo que respecta a la invocación de fraude de ley o abuso de derecho, son aplicables los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil. El primero, relativo al fraude de ley, no contempla la nulidad del acto realizado en fraude, sino la mera aplicación de la norma eludida («Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir). El segundo, relativo al abuso de derecho, prevé una consecuencia meramente indemnizatoria en caso de daño acreditado («La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso»).
De todo lo anterior se desprende que la invocación de fuerza mayor o causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, estando vigente el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020, no constituye causa justificativa de la extinción. Y en este punto no cabe más que aplicar la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de despido sin causa, reflejada en sentencias como la de 05/05/15 (ECLI:ES:TS:2015:2469), relativa además al despido de un trabajador en IT, que declara: «Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de «apoyo o refrendo legal» de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2- 11-1993 (rec. 3669/1992), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19- 1-1994 (rec. 3400/1992), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997). «Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2-2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia» del despido, y no la de nulidad del mismo». A la vista de lo anterior, debe calificarse la decisión extintiva como improcedente»
La SJS/3 Gijón 3 de noviembre 2020 (rec. 316/2020), afirma
«No cabe confundir el cierre temporal impuesto por razones sanitarias con la existencia de fuerza mayor en el despido. Y precisamente, con la finalidad de evitar despidos injustificados, el art. 2 del R.D.Ley 9/2020, prevé lo que denomina «medidas extraordinarias para la protección del empleo» e indica que: «La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.» Por lo expuesto, el despido es improcedente»
La SJS/1 Palencia 1 de octubre 2020 (rec. 281/2020)
«no existe vulneración del artículo 24 de la CE, sino, como se ha dicho, un despido sin expresión de la causa, que no ha impedido al trabajador ejercitar su derecho ante la jurisdicción social. Por último, las normas invocadas y dictadas durante el estado de alarma prevén la falta de justificación del despido objetivo en las especiales circunstancias concurrentes, pero no regula las consecuencias de la vulneración de dicha prohibición, ni expresa que en ese caso concurra la nulidad del despido, ni implica modificación alguna respecto a la previsión legal existente en la materia en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que, por lo que respecta a los supuestos de nulidad del despido por causas objetivas, continúan siendo de aplicación las causas previstas en el art. 122.2 LJS, sin que se den, en este supuesto, ninguno de los casos expresamente previstos en la norma.
En suma, estamos ante un despido tácito, sin comunicación escrita ni expresión de la causa, en el contexto del estado de alarma, sin duda contrario a derecho, pero cuya consecuencia legal es la declaración de improcedencia».
La SJS/3 Ciudad Real 29 de septiembre 2020 (rec. 234/2020) afirma
«Porque el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 no introduce una prohibición. Se limita a apuntar que las causas de fuerza mayor o de carácter económico, técnico, organizativo o productivo, derivadas de la crisis por el Covid 19 , que podrían justificar un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) de los previstos en el Real Decreto Ley 8/2020 «no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido «
La SJS/2 Salamanca 21 de octubre 2020 (rec. 444/2020) entiende que en un supuesto de una trabajadora que está de baja por «exposición a coronavirus SAR-COV-2 por un contacto de paciente positivo ingresado», evolucionando posteriormente a una baja por depresión con ansiedad (desconociéndose si este hecho es conocido por la empresa) y que es despedida injustificadamente por causas organizativas en una empresa que no ha acudido a un ERTE en el marco de los arts. 22 y 23 RDLey 8/2020, debe ser calificada como improcedente. Entiende que el art. 2 RDLey 9/2020 no es aplicable al caso porque la empresa no ha acudido a un ERTE de las características citadas.
La SJS/35 Barcelona 18 de noviembre 2020 (núm. 50/2020) entiende que, en un despido objetivo injustificado, la calificación debe ser la improcedencia porque el art. 2 RDLey 9/2020 no introduce una prohibición. También rechaza el reconocimiento de una indemnización complemtnaria disuaroria ex art. 10 C158 OIT (rechazando explícitamente el criterio de las SSJS/26 Barcelona (2) 31 de julio 2020 (núm. 170/2020) y 31 de julio 2020 (núm. 174/2020) – ver infra -, porque entiende (ex STS 23 de octubre 1990, núm. 1350) que el importe del art. 56 ET ya es disuasorio. Añade que el ATC 12 de febrero 2014 entiende que «la fórmula legal para determinar el cálculo de la indemnización por despido improcedente no se opone al invocado convenio núm. 158».
La SJS/11 Bilbao 19 de noviembre 2020 (núm. ?6/2020), entiende que la calificación es la improcedencia porque en la norma no se especifica en ningún momento que pueda calificarse la nulidad.
También declara la improcedencia (aunque sin un excesivo despliegue argumentativo), SJS/4 Valladolid 14 de octubre 2020 (rec. 335/2020)
Nota: pueden acceder a todas las resoluciones que declararan la improcedencia (incluidas) estas recién expuestas en este enlace.
B. COVID-19 y nulidad
La SJS/6 Oviedo 22 de octubre 2020 (rec. 305/2020) entiende la extinción injustificada del contrato provoca, a la luz del art. 2 RDLey 9/2020, la declaración de nulidad porque
» ya que no otra consecuencia puede conllevar la infracción de la prohibición establecida, ya que caso de considerarse improcedente el despido en ese caso, la relación laboral podría extinguirse unilateralmente por voluntad empresarial en virtud del derecho de opción, con lo cual la prohibición quedaría en una mera declaración de intenciones»
Nota: pueden acceder a todas las resoluciones que declararan la nulidad (incluidas) estas recién expuestas en este enlace.
C. Tránsito de ERTE a ERE en el marco del COVID-19
La STSJ Andalucía\Sevilla 29 de octubre 2020 (rec. 21/2020) aunque declara el despido colectivo nulo por incumplimiento del período de consultas de una empresa que tiene un ERTE/FM vigente ex RDLey 8/2020, entiende que esta calificación no puede derivarse del hecho de que ausencia de concurrencia de causa. En concreto, afirma:
«resulta que el ERTE citado tuvo por causa la declaración de estado de alarma, y se acordó al amparo de lo dispuesto en el art. 22 del RDLey 8/2020, teniendo por causa directa la pérdida de la actividad derivada de las medidas adoptadas como consecuencia del COVID-19, que supusieron la suspensión de las actividades de restauración con cierre temporal de los locales destinados a tal fin.
Y por otra parte, el despido colectivo, al margen de la referencia que se hace de manera accesoria a la previsión de un difícil futuro para el sector tras ser levantado el estado de alarma debido a las restricciones impuestas, tiene causa esencial y directa en la grave situación económica de la empresa, con unas muy notables pérdidas desde el inicio de la actividad en el ejercicio de 2018, que se incrementaron notablemente en el ejercicio de 2019 y aún más en el primer trimestre de 2020″.
Y tras reproducir la doctrina jurisprudencial sobre el tránsito de ERTE a ERE, afirma
«Entendemos que este criterio jurisprudencial debe servir para descartar la imposibilidad de iniciar un despido colectivo por causas económicas durante el período de suspensión de las relaciones laborales a causa de la pérdida de la actividad derivada de las medidas adoptadas como consecuencia del COVID-19. Por un lado son distintas las causas que motivaron aquella suspensión y las que justifican a juicio de la empresa el despido económico (persistentes pérdidas), y por otro lado esas causas económicas invocadas son anteriores a la declaración de estado de alarma, y distintas a las que causaron la suspensión temporal de las relaciones laborales al amparo de lo dispuesto en el RDLey 8/2020»
La STSJ Aragón 27 de octubre 2020 (rec. 395/2020) declara el despido colectivo nulo de una escuela de aviación (que forma parte de un grupo internacional) que, tras un ERTE por fuerza mayor ex RDLey 8/2020 (finalizado en julio 2020), procede a un ERE (efectivo a partir de mediados de agosto 2020). La empresa ha sido declarada en concurso voluntario en octubre 2020. Los motivos para declarar la nulidad es la ausencia de un período de consultas evidenciada, entre otros motivos, por la decisión de la empresa de trasladar los principales elementos para la actividad empresarial a otro centro de trabajo (se trasladaron los aviones y el simulador a otra de las bases del grupo, no identificada). En todo caso, se declara la imposibilidad de readmisión por cierre de la empresa.
La STSJ Asturias 26 de octubre 2020 (rec. 27/2020) declara la nulidad del despido colectivo (finalizado sin acuerdo) de un restaurante que se encuentra en un ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 y que, estando vigente, solicita un ERE por causas económicas. Los motivos que llevan a declarar la nulidad es la insuficiencia de la documentación aportada y de la causa (Un comentario al respecto aquí).
Nota: pueden acceder a todas las resoluciones relativas al despido colectivo en tránsito de ERTE a ERE en este enlace.
