En la entrada «¿Qué calificación jurídica debe darse a un ERE que proviene de un anterior ERTE ‘ex’ RDLey 8/2020?» analicé la doctrina del TS relativa al tránsito de un ERTE a un ERE y su «encaje» en el marco normativo de la emergencia.

En síntesis, la STS 17 de julio 2014 (rec. 32/2014) establece que deben concurrir, al menos, una de estas dos condiciones: bien, la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión; bien, tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión». Y, para el caso de que el ERTE sea fruto de un acuerdo o por decisión unilateral del empresario, se exige que se haya producido una alteración grave de las circunstancias.

Pues bien, la STSJ Asturias 26 de octubre 2020 (rec. 27/2020) ha abordado esta cuestión por primera vez (que tenga constancia) en el marco de la pandemia. En concreto, ha declarado la nulidad del despido colectivo (finalizado sin acuerdo) de un restaurante que se encuentra en un ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 y que, estando vigente, solicita un ERE por causas económicas.

Aunque en la resolución se abordan otras cuestiones (sobre la falta de puesta a disposición de la documentación necesaria – que se estima; y sobre la existencia o no de un grupo de empresas – que se descarta), el objeto de esta breve entrada es analizar su fundamentación sobre el tránsito de ERTE a ERE.

A. Fundamentación

Tras repasar el contenido del marco normativo e interpretativo (arts. 22 y 23 y la DA 6ª RDLey 8/2020; el art. 2 RDLey 9/2020 y la STS 17 de julio 2014 citada), el TSJ Asturias afirma:

«El ERTE suspensivo tiene su causa en el cierre del negocio por el estado de alarma (fuerza mayor) que impide su actividad.

El despido colectivo que intenta la empresa, se basa en causas económicas como son las pérdidas que según la documentación presentada a los trabajadores, son las previstas para el año 2019 porque los resultados de los ejercicios 2017 y 2018, además de ser irrelevantes por la fecha de la subrogación, fueron positivos y el IVA declarado en 2019 fue compensado, con resultado final positivo.

Esos datos, si bien formalmente son distintos del cierre obligado, no son nuevos, además de no quedar acreditados como se dijo anteriormente, porque datan de antes del 14 de marzo de 2020, lo que en aplicación de la jurisprudencia vista impide que sean causa del despido colectivo. Tampoco puede tenerse en cuenta que concurran hechos trascendentes, como parece referirse en la carta de despido a las cancelaciones de todos los eventos para el segundo semestre de 2020, porque no resulta acreditado tal hecho. En primer lugar porque no consta la cancelación por los clientes, que es a lo que se refiere la carta, sino que consta la devolución de la fianza, lo que lleva a pensar que fue una anulación por parte de la empresa. En segundo lugar tal y como se declara probado, el número de reservas es muy superior al de fianzas devueltas, lo que tampoco concuerda con el motivo de la empresa, de entender que eran anulaciones de los clientes».

Por otra parte, el TSJ Asturias entiende que lo anterior, está relacionados con el principio de buena fe exigido en el art. 51.2 ET que debe presidir el período de consultas y la postura más o menos «inamovible» de la empresa (recordando el criterio del TS al respecto – sentencias 27 de mayo 2013 y 21 de mayo 2014).

En definitiva, como se ha avanzado, la sentencia acaba declarando la nulidad del despido porque se fundamenta en las mismas causas que el ERTE y porque la empresa ha incumplido la obligación de entregar la documentación exigida y necesaria para un adecuado conocimiento en la negociación.

B. Valoración crítica

Comparto el fallo de la sentencia (especialmente porque se ha evidenciado que no se ha aportado la documentación necesaria y tampoco se ha acreditado la concurrencia de la causa económica alegada). Por otra parte, la nulidad derivada de estas carencias ha hecho innecesario abordar la posible incidencia del art. 2 RDLey 9/2020 en estos despidos.

En todo caso, como tuve oportunidad de exponer en la anterior entrada citada, creo que conviene tener en cuenta que pasar de un ERTE por fuerza mayor a un ERE por causa económica, a priori (al menos en un plano teórico) debería ser un tránsito que se ajustaría (sin dificultad) a la doctrina vigente del TS (obviamente, a la espera de que la confirme en el marco de la pandemia).

Especialmente, porque, si bien es cierto que, desde un punto de vista teórico, la Sala IV emplea categorías conceptuales, a priori, controvertidas (pues, se refiere indistintamente a la «base del negocio jurídico» y a la «cláusula rebus sic stantibus» – y, como expuse en este trabajo, es una aproximación cuanto menos «impropia»), es claro que la imposibilidad objetiva (fuerza mayor/factum principis) no es equiparable a la excesiva onerosidad (CETOP).

En este punto, creo que la apelación a una delimitación conceptual «propia» o «estricta» de la fuerza mayor (esto es, ceñida a sus «propios» términos), cuya necesidad he tratado de advertir en otras entradas del blog, es esencial (por ejemplo, así traté de exponerlo en la entrada: «RDLey 18/2020 y ERTE: ¿la fuerza mayor puede ser parcial?; y ¿puede exigirse el reingreso?«).

El hecho de que el legislador de la emergencia haya admitido, por ejemplo, situaciones de ERTE por «fuerza mayor» «parcial» – ex RDLey 18/2020 – o «limitativa» – ex RDLey 30/2020 -, podría plantear importantes problemas interpretativos, pues, en la medida que, en realidad, esa «parcialidad» esté describiendo una excesiva onerosidad (y no un verdadero «hecho obstativo»), el posible tránsito a un ERE por CETOP va a ser complejo que pueda justificarse.

En todo caso, habrá que permanecer a la expectativa de la evolución de esta cuestión.