El RDLey 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (el vigésimo de la «serie») ya ha sido publicado.

Se trata de una norma muy esperada, fruto de la concertación social (culminando en el Acuerdo de Trabajo a Distancia – ATD) y que contiene reglas de gran impacto. En términos generales, siguiendo con la EM,

«el objetivo es proporcionar una regulación suficiente, transversal e integrada en una norma sustantiva única que dé respuestas a diversas necesidades, equilibrando el uso de estas nuevas formas de prestación de trabajo por cuenta ajena y las ventajas que suponen para empresas y personas trabajadoras, de un lado, y un marco de derechos que satisfagan, entre otros, los principios sobre su carácter voluntario y reversible, el principio de igualdad de trato en las condiciones profesionales, en especial la retribución incluida la compensación de gastos, la promoción y la formación profesional, el ejercicio de derechos colectivos, los tiempos máximos de trabajo y los tiempos mínimos de descanso, la igualdad de oportunidades en el territorio, la distribución flexible del tiempo de trabajo, así como los aspectos preventivos relacionados básicamente con la fatiga física y mental, el uso de pantallas de visualización de datos y los riesgos de aislamiento»

El RDLey 28/2020, a si vez, también contiene importantes modificaciones en el régimen jurídico del Ingreso Mínimo Vital (RDLey 20/2020) y se restablece la consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento, contagio o restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio o su centro de trabajo las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19 (art. 5 RDLey 6/2020). También se prevé la prórroga del art. 6 RDLey 8/2020 (en el que se regula el Plan MECUIDA, que permanecerá vigente hasta el 31 de enero de 2021); y la consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo a las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma.

Pueden acceder a estos cambios en la entrada: «COVID-19 y medidas sociolaborales: «Refundición» RDLey 6 a 35/2020 y 2 y 3/2021 y Leyes 3 y 8/2020 y 2/2021«.

El objeto de esta entrada es exponer sintéticamente su contenido jurídico más relevante, acompañando algunas reflexiones críticas (sin perjuicio de posteriores comentarios fruto de un análisis más detallado y/o a la luz de los comentarios y análisis que se sucederán en los próximos días).

En todo caso, en relación al contenido que viene a continuación, como viene siendo costumbre, les añado el siguiente «parrafito» (un «clásico» ?):

«El objeto de esta entrada es, con todas las cautelas, aportar una primera aproximación crítica de esta novedad legislativa. Y les pido indulgencia si he cometido algún error.

Debo admitirles que, en estos momentos, no soy capaz de proyectar todas las implicaciones que está novedad pueden acarrear. De modo que lo que a continuación les expongo es un primer «tanteo» (susceptible, como viene sucediendo en las últimas semanas, de revisión, corrección y/o mejora a la luz de una reflexión más sosegada y, obviamente, de otras aportaciones de la doctrina y los profesionales del derecho)».

Las novedades con impacto socio-laboral que introduce pueden sintetizarse como sigue

 

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NOTA PREVIA

Para facilitar la aproximación sistematizada al contenido de todas las normas dictadas a propósito de la alarma sanitaria, las actualizaciones del contenido de este RDLey se incluirán directamente en la entrada:

«COVID-19 y medidas sociolaborales: «refundición» RDLey 6 a 35/2020 y 2 y 3/2021 y Leyes 3 y 8/2020 y 2/2021)»

(en definitiva, les emplazo a la misma para acceder a la última versión porque esta entrada ha sido actualizada).

 

 

 

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Índice

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1. Ámbito de aplicación (Art. 1)

2. Definiciones (Art. 2)

3. Limitaciones (Art. 3)

4. Igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación (Art. 4)

5. Voluntariedad del trabajo a distancia y acuerdo de trabajo a distancia (art. 5)

6. Acuerdo del trabajo a distancia (arts. 6 a 8)

7. Derechos de las personas trabajadoras a distancia (arts. 9 a 19)

8. Facultades de control empresarial

9. El trabajo a distancia en la negociación colectiva

10. Situaciones de trabajo a distancia existentes a la entrada en vigor del real decreto-ley (DT 1ª)

11. Trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19 (DT 3ª)

12. Modificación de la LISOS (DF 1ª)

13. Modificación de la LRJS (DF 2ª)

14. Modificación del ET (DF 3ª)

15. Personal al servicio de las Administraciones Públicas (DA 2ª)

16. Entrada en vigor

 

 

1. Ámbito de aplicación (Art. 1)

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El ámbito de aplicación subjetivo queda circunscrito a los trabajadores por cuenta ajena ex art. 1.1 ET que se desarrollen a distancia con carácter regular. En este sentido, reparen que no se hace mención alguna a las relaciones laborales especiales ni tampoco a los TRADE.

La «regularidad» viene definida del siguiente modo: que el trabajo a distancia «se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo».

La expresión «porcentaje proporcional equivalente» puede suscitar alguna controversia. En este sentido, el Prof. Durán López se ha referido a esta cuestión (de forma particularmente crítica).

Ciertamente, la proporcionalidad del porcentaje puede estar refiriéndose al período de referencia de 3 meses, o bien, al 30% de la jornada. Sin negar que, quizás, podría haberse formulado de otro modo en aras a una mayor claridad, creo que el precepto no induce a confusión (aunque – como se apuntará -, quizás, en cierto sentido, la redacción actual resulte redundante y deba ser matizada).

Veamos cada opción de forma separada:

– Si lo hace al 30% de la jornada, implicaría que el porcentaje debería reducirse en proporción a la duración del contrato. Si así fuera, con los datos que nos suministra el apartado 2, comparto con el Prof. Durán que no habría forma de saber a qué parámetro se está refiriendo (si el 30% no está referido a un período de tiempo determinado, no puede establecerse un ajuste proporcional).

Sin embargo, al margen de que es claro que la voluntad del legislador no es esta, tengo mis dudas de que la expresión «porcentaje proporcional equivalente» se esté refiriendo al 30%.

– En efecto, la literalidad del precepto sugiere que lo hace al periodo de referencia de 3 meses. Y el principal motivo para alcanzar esta afirmación es el hecho de que la expresión «un mínimo del treinta por ciento de la jornada» se formule entre dos comas. Estas comas tienen una importancia determinante, pues, automáticamente implica que la conjunción disyuntiva «o» está referida al período de referencia de 3 meses (y no al 30%). Si se suprime la expresión controvertida se ve más claramente:

«Se entenderá que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses (…) o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo».

En definitiva, creo que es claro que, con independencia del carácter temporal o indefinido del contrato, el parámetro 30% es invariable.

Ahora bien, aunque (como acabo de exponer) creo que es claro que la expresión «porcentaje proporcional equivalente» sólo puede referirse al período de referencia de 3 meses, el empleo del término «porcentaje» es controvertido (no sólo porque puede inducir a pensar que se está refiriendo al otro porcentaje que aparece en el precepto – el citado 30%), sino porque induce a confusión (pues, en mi opinión, un «porcentaje» contiene una proporcionalidad implícita). Quizás, sería más claro si se hablara de «tiempo proporcional»:

«Se entenderá que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el tiempo proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo».

Al margen de esta cuestión, el hecho de que, en muchos sectores, la jornada se prolongue más allá del tiempo establecido gracias a la facilidad que las tecnologías de la información y la comunicación habilitan, podría dificultar la determinación de este porcentaje (obviamente, en aquellos casos que formalmente, a priori, estén por debajo del umbral mínimo).

Por otra parte, a la luz del análisis de todo el RDLey 28/2020 tengan en cuenta que, ninguna de las reglas que contiene esta norma es, a priori, explícitamente aplicable a las situaciones en las que el trabajo a distancia queda por debajo del umbral del 30 %. No obstante, a mi entender, dada la relevancia de algunos de los derechos y obligaciones comprometidos es difícil que no pueda extenderse su aplicación a este colectivo.

Finalmente, recuerden que en la redacción anterior del art. 13 ET el trabajo a distancia quedaba definido de este modo:

«Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa»

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2. Definiciones (Art. 2)

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a) «trabajo a distancia»: forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.

b) «teletrabajo»: aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.

c) «trabajo presencial»: aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa.

 

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3. Limitaciones (Art. 3)

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El trabajado a distancia queda limitado (no pudiendo superar el 50%) en el caso de contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos.

 

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4. Igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación (Art. 4)

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En esta disposición se refuerza la idea de que el trabajo a distancia no debe ser un motivo para establecer condiciones menos favorables que si se prestara el trabajo presencialmente. Esto incluye retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional.

A su vez, las dificultades técnicas que pudieran padecer al desarrollar el trabajo remotamente tampoco podrían justificar un perjuicio ni tampoco una modificación en las condiciones pactadas, en particular en materia de tiempo de trabajo o de retribución.

La protección frente a la discriminación, directa o indirecta, particularmente por razón de sexo, y la inclusión en los planes de igualdad son aspectos que también deberán tener en cuenta las empresas, así como la adopción de medidas contra el acoso y, particularmente, el sexual, el laboral y el discriminatorio; y la atención, en la medida de las posibilidades, de las víctimas de violencia de género.

Finalmente, el apartado 5 del art. 4 también reitera que

«las personas que realizan trabajo a distancia tienen los mismos derechos que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, a fin de que no interfiera el trabajo con la vida personal y familiar».

Se trata de una disposición relevante en la medida que, por ejemplo, podría tratar de alcanzarse un mayor porcentaje de trabajo a distancia cumpliendo con los requisitos establecidos en el citado precepto. En este sentido, tampoco queda claro si el trabajo a distancia que se articule a través del art. 34.8 ET quedará sometido a las reglas del RDLey 28/2020 para el caso, por ejemplo, que lo dictamine una sentencia judicial.

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5. Voluntariedad del trabajo a distancia y acuerdo de trabajo a distancia (art. 5)

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El acuerdo del trabajo a distancia requiere el consentimiento de ambas partes contratantes, no pudiéndose imponer por vía del art. 41 ET. Es razonable (al menos jurídicamente) que así sea, pues, una modificación de tal naturaleza estaría afectando al objeto del contrato y, por consiguiente, se encontraría extramuros de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (STS 11 de abril 2005, rec. 143/2004).

Todo ello, no obstante, del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva. En este sentido, creo que es importante tener en cuenta que, a diferencia de lo previsto en el art. 34.8 ET, lo previsto en el art. 5 objeto de este comentario no está sujeto a causalidad alguna. De modo que, a priori, ambas modalidades deberían poder convivir sin interferirse el uno al otro.

Este art. 5 también incluye una medida para evitar el despido objetivo procedente y de la modificación sustancial del contrato, al establecer que la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas.

Por otra parte, la decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora. No obstante, el ejercicio de esta reversibilidad se otorga preferencia aplicativa a lo previsto en la negociación colectiva o, en se defecto, a lo fijado en el acuerdo de trabajo a distancia (previsto en el art. 7).

 

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6. Acuerdo del trabajo a distancia (arts. 6 a 8)

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El acuerdo del trabajo a distancia debe formalizarse por escrito y puede hacerse una vez iniciada la relación contractual, pero siempre antes de que el trabajo a distancia se lleve a cabo. Lo que, en ocasiones, podría plantear algunas dificultades si se inicia el trabajo a distancia por debajo del umbral del 30 %.

La copia básica del acuerdo (y las eventuales actualizaciones) deberá facilitarse a la RLT si existiere y a la oficina de empleo.

Será contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia, sin perjuicio de la regulación recogida al respecto en los convenios o acuerdos colectivos, el siguiente:

• a) Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.
• b) Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.
• c) Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.
• d) Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.
• e) Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.
• f) Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.
• g) Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
• h) Medios de control empresarial de la actividad.
• i) Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
• j) Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
• k) Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
• l) Duración del acuerdo de trabajo a distancia.

La vuelta al trabajo presencial debe ser objeto de acuerdo y comunicada a la RLT. Se reconoce un derecho de preferencia a las personas que realizan el trabajo a distancia desde el inicio de su relación laboral durante toda la jornada para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial. En correspondencia, la empresa debe informar de las vacantes disponibles.

Se emplaza también a los convenios colectivos la posibilidad de transitar desde el trabajo presencial a distancia o viceversa y la descripción de las preferencias que deben regir estos tránsitos, tratando de evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género y, para ello, debe fomentarse la corresponsabilidad entre mujeres y hombres, debiendo ser objeto de diagnóstico y tratamiento por parte del plan de igualdad que, en su caso, corresponda aplicar en la empresa.

 

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7. Derechos de las personas trabajadoras a distancia (arts. 9 a 19)

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Los derechos recogidos en los citados artículos son (expuestos de modo sintético) los siguientes:

– A las personas trabajadoras a distancia se les reconoce el derecho de formación (atendiendo a las condiciones del trabajo a distancia y a medida de cambie la tecnología) – art. 9; y a la promoción profesional (informando sobre las posibilidades de ascenso en puestos presenciales o a distancia disponibles) – art. 10.

– En virtud del art. 11, las personas que trabajan a distancia tienen derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo referido en el art. 7 y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación. Incluyendo la atención necesaria en caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso de teletrabajo.

– El art. 12 aborda la importante cuestión relativa al abono de los gastos que el trabajo a distancia acarree. En concreto afirma: «El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral»

En todo caso, sobre esta cuestión emplaza a los convenios o acuerdos colectivos la posibilidad de establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos.

– Se reconoce el derecho a flexibilizar el horario de prestación de servicios, respetando el marco fijado en el acuerdo de trabajo a distancia y la negociación colectiva y respetando los tiempos de disponibilidad obligatoria y la normativa sobre tiempo de trabajo y descanso (art. 13)

– El trabajo a distancia no queda exento del sistema de registro horario ex art. 34.9 ET, de modo que, de conformidad con lo establecido en la negociación colectiva, deberá reflejar fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada (art. 14). Circunstancia que, como es sabida, podría no encajar con una organización del trabajo que sin superar los límites de jornada máximos, estuviera fundamentada principalmente en objetivos.

– El reconocimiento del derecho a la prevención de riesgos laborales (art. 15), emplazando a la evaluación de riesgos (art. 18) a que se centre estrictamente en el área en la que se desarrolla el trabajo a distancia, teniendo en cuenta los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos y, en particular, la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada.

Si la obtención de la información para la evaluación requiere la visita al lugar de trabajo a distancia, deberá justificarse por escrito (dándose una copia a la persona trabajadora afectada y los delegados de prevención). En todo caso, la visita requerirá el consentimiento de la persona trabajadora si se trata de su domicilio o de un tercero. En caso de no obtenerse la evaluación se llevará a cabo con la información de que se disponga.

– El uso de medios telemáticos y el control de la prestación laboral por parte de la empresa debe respetar el derecho a la intimidad y a la protección de datos, sin que la empresa pueda exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia. Las empresas, con la participación de la RLT deberá establecer criterios de utilización de los dispositivos, respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad. El uso de estos equipos por motivos personales podrá ser regulado por la negociación o acuerdos colectivos (art. 17).

– El derecho a la desconexión digital (art. 18) se recoge en términos muy similares a los previstos en el art. 88 LOPD. En este sentido, se echa en falta una referencia al reparto de trabajo (ver al respeto en esta entrada).

– Finalmente, también hay un reconocimiento explícito al ejercicio de los derechos colectivos de las personas trabajadoras a distancia (con el mismo contenido y alcance que el resto de trabajadores que no lo son). En este sentido se emplaza a la negociación colectiva para establecer las condiciones para garantizarlos (art. 19).

Por su parte, la empresa debe suministrar a la representación legal de las personas trabajadoras los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa, entre ellos, el acceso a las comunicaciones y direcciones electrónicas de uso en la empresa y la implantación del tablón virtual, cuando sea compatible con la forma de prestación del trabajo a distancia. Deberá asegurarse que no existen obstáculos para la comunicación entre las personas trabajadoras a distancia y sus representantes legales, así como con el resto de personas trabajadoras.

Finalmente, también debe garantizarse que las personas trabajadoras a distancia pueden participar de manera efectiva en las actividades organizadas o convocadas por su representación legal o por el resto de las personas trabajadoras en defensa de sus intereses laborales, en particular, su participación efectiva presencial para el ejercicio del derecho a voto en las elecciones a representantes legales

 

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8. Facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia (Art. 20 a 22)

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La empresa (art. 20) puede exigir a las personas trabajadoras que prestan el trabajo el cumplimiento de las instrucciones que haya establecido en el marco de la legislación sobre protección de datos, previa participación de la representación legal de las personas trabajadoras. A su vez, también deberán cumplir las instrucciones sobre seguridad de la información específicamente fijadas por la empresa, previa información a su representación legal, en el ámbito del trabajo a distancia.

En la medida que la empresa tiene que poner a disposición de las personas trabajadoras a distancia los equipos o útiles informáticos, correlativamente, deben cumplir con las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas en la empresa, dentro de los términos que, en su caso, se establezcan en la negociación colectiva (art. 21).

Finalmente, también se habilita a la empresa para que adopte las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad (art. 22).

 

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9. El trabajo a distancia en la negociación colectiva (DA 1ª)

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En virtud de la DA 1ª se emplaza a la negociación colectiva a que identifique «los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad, la duración máxima del trabajo a distancia, así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular».

También se habilita a la negociación y acuerdos colectivos a que puedan

«regular una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa, un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados en el presente real decreto-ley a los efectos de calificar como «regular» esta modalidad de ejecución de la actividad laboral, un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto en el mismo, siempre que no se celebren con menores de edad, así como las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión».

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10. Situaciones de trabajo a distancia existentes a la entrada en vigor del real decreto-ley (DT 1ª)

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• El RDLey 28/2020 es íntegramente aplicable a las relaciones de trabajo vigentes y que estuvieran reguladas, con anterioridad a su publicación, por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia, desde el momento en el que estos pierdan su vigencia. En caso de que los convenios o acuerdos referidos en el apartado anterior no prevean un plazo de duración, esta norma resultará de aplicación íntegramente una vez transcurrido un año desde su publicación en el BOE, salvo que las partes firmantes de estos acuerden expresamente un plazo superior, que como máximo podrá ser de tres años.

• En ningún caso la aplicación del RDLey 28/2020 podrá tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas que prestasen con carácter previo sus servicios a distancia que se reflejarán en el acuerdo de trabajo a distancia, de conformidad con lo previsto en el art. 7.

• El acuerdo de trabajo a distancia deberá formalizarse en el plazo de tres meses desde que el RDLey 28/2020 resulte de aplicación a la relación laboral concreta. En idéntico plazo deberán efectuarse adaptaciones o modificaciones de los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes a la fecha de publicación del RDLey 28/2020, no derivados de convenios o acuerdos colectivos.

 

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11. Trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19 (DT 3ª)

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La literalidad de la DT 3ª RDLey 28/2020 es la siguiente:

«Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del art. 5 RDLey 8/2020, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria.

En todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario.

En su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados»

La redacción de esta DT 3ª RDLey 20/2020 (y, en particular, del primer apartado) resulta algo confusa por lo siguiente:

–En primer lugar, debe entenderse que el art. 5 RDLey 8/2020 en la fecha de publicación del RDLey 28/2020 (23 de septiembre 2020) ha perdido vigencia. A diferencia del art. 6 RDLey 8/2020 (que sí ha sido prorrogado por la DA 3ª RDLey 28/2020), salvo error, no hay disposición normativa (RDLey como exige el propio RDLey 8/2020) que haya extendido la vigencia del art. 5 RDLey 8/2020 más allá de lo previsto en art. 15 RDLey 15/2020 (que – recuerden – amplió su vigencia 2 meses más una vez finalizada la vigencia del RDLey 8/2020 – que estaba prevista hasta un mes más tarde a la finalización del estado alarma – inicialmente era de 1 mes). Por consiguiente, el art. 5 RDLey 8/2020 dejó de estar vigente el 21 de septiembre – esto es, transcurridos 3 meses desde la última prórroga del estado de alarma (en virtud del RD 555/2020, hasta el 21 de junio).

Creo, a su vez, que sería muy forzado entender que la DT 3ª RDLey 28/2020 está prorrogando la vigencia del art. 5 RDLey 8/2020.

En todo caso, cabe pensar que, a pesar de que la norma ya no esté vigente, todavía podrían mantenerse situaciones de trabajo a distancia adoptadas en los momentos iniciales de la pandemia (lo que cabría preguntarse si las mismas pueden mantenerse al haber perdido vigencia las normas que las habilitaban).

-En segundo lugar, al margen de lo anterior, reparen que el apartado 1 de la DT 3ª RDLey 28/2020 se remite a la normativa laboral «ordinaria».

Lo que, a priori, parece que debería entenderse que se está remitiendo al régimen «ordinario»previsto en el art. 13 ET. Sin embargo, la nueva redacción del art. 13 ET se remite, precisamente, al RDLey 28/2020.

Lo que no tendría sentido con la literalidad de la DT 3ª RDLey 28/2020, pues, primero, hubiera podido decirlo directamente; y, segundo, al emplear la expresión «le seguirán resultando de aplicación», parece estar refiriéndose a un régimen jurídico anterior al RDLey 28/2020 (es claro que el sentido del precepto sería distinto si la expresión fuera «le será de aplicación la normativa ordinaria»).

Llegado a este extremo, podría pensarse que se está refiriendo a la redacción anterior del art. 13 ET (lo que también resultaría controvertido).

En paralelo (y, quizás, contradiciendo lo anterior), los apartados 2 y 3 de la DT 3ª RDLey 28/2020 estarían dando a entender que a estas situaciones sólo son aplicables las normas específicas de la nueva regulación que contienen. Lo que, se contradeciría con la voluntad de someter estas situaciones al «régimen ordinario».

Por otra parte, el Plan MECUIDA previsto en el art. 6 RDLey 9/2020, como se acaba de apuntar, sigue vigente (hasta el 31 de enero 2021 – ex DA 3ª RDLey 28/2020) – ver al respecto aquí; y lo mismo cabe decir con respecto al fomento del trabajo a distancia en virtud del art. 7.1.e RDLey 21/2020 – ver al respecto aquí. Aunque estas normas están vigentes, teniendo en cuenta que se trata de disposiciones en el marco de la emergencia sanitaria, tengo mis dudas de que estas normas puedan ser calificadas como normativa laboral «ordinaria» (sin olvidar que también podría entenderse que a partir de la entrada en vigor del RDLey 28/2020 ahora están sometidas al régimen ordinario y no al régimen de emergencia).

En todo caso, recuerden que el Plan MECUIDA (como expuse en esta entrada) no está configurado como una medida para una fase de desescalada (lo que, por tal deba/pueda entenderse en estos momentos…).

A la luz de lo anterior (y, de nuevo, salvo error u omisión), debo admitir que estoy algo confundido al respecto. No descarto, no obstante, que, al darle tantas vueltas al tema, haya perdido la capacidad de ver algo que es obvio y que se me está escapando …

 

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12. Modificación de la LISOS (DF 1ª)

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Se modifica el apartado 1 del artículo 7 de la LISOS, con la siguiente redacción:

«1. No formalizar por escrito el contrato de trabajo, cuando este requisito sea exigible o lo haya solicitado la persona trabajadora, o no formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en los términos y con los requisitos legal y convencionalmente previstos.»

 

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13. Modificación de la LRJS (DF 2ª)

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Se modifica el título de la sección 4.ª del capítulo V del Título II del libro segundo, de la LRSJ con la siguiente redacción:

«Sección 4.ª Movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, trabajo a distancia, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.»

Se incorpora un nuevo art. 138 bis, con la siguiente redacción:

«Artículo 138 bis. Tramitación en reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia.

1. El procedimiento para las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia se regirá por las siguientes reglas:

a) La persona trabajadora dispondrá de un plazo de veinte días hábiles, a partir de que la empresa le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por la persona trabajadora, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.

b) El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen. El informe versará sobre la negativa o la disconformidad comunicada por la empresa respecto de la propuesta realizada por la persona trabajadora y demás circunstancias concurrentes.

c) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.

2. Cuando la causa de la reclamación en materia de trabajo a distancia esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido en el artículo 139.»

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14. Modificación del ET (DF 3ª)

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Se modifican los arts. 13 con esta nueva redacción:

«Artículo 13. Trabajo a distancia. Las personas trabajadoras podrán prestar trabajo a distancia en los términos previstos en el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia.»

Se modifica la letra a) del apartado 1 del art. 23 ET que queda como sigue:

«a) Al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia a elegir turno de trabajo y a acceder al trabajo a distancia, si tal es el régimen instaurado en la empresa, y el puesto o funciones son compatibles con esta forma de realización del trabajo, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional.»

Se modifica el apartado 8 del artículo 37 con la siguiente redacción:

«8. Las personas trabajadoras que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo tendrán derecho, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. También tendrán derecho a realizar su trabajo total o parcialmente a distancia o a dejar de hacerlo si este fuera el sistema establecido, siempre en ambos casos que esta modalidad de prestación de servicios sea compatible con el puesto y funciones desarrolladas por la persona. Estos derechos se podrán ejercitar en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes legales de las personas trabajadoras, o conforme al acuerdo entre la empresa y las personas trabajadoras afectadas. En su defecto, la concreción de estos derechos corresponderá a estas, siendo de aplicación las reglas establecidas en el apartado anterior, incluidas las relativas a la resolución de discrepancias.»

 

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15. Personal al servicio de las Administraciones Públicas (DA 2ª)

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En virtud de la DA 2ª, se establece que las previsiones contenidas en el RDLEy 28/2020 no serán de aplicación al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, que se regirá en esta materia por su normativa específica.

Y, por su parte, la DT 2ª establece que «hasta que se apruebe la normativa prevista en la disposición adicional segunda, se mantendrá en vigor para el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas lo previsto por el artículo 13 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en la redacción vigente antes de la entrada en vigor del presente real decreto-ley».

En este sentido, recuerden que el pasado 21 de septiembre 2020 se firmó el Acuerdo de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas en la que se propone una modificación en el art. 47 BIS del EBEP sobre el teletrabajo:

«1. Se considera teletrabajo aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación.

2. La prestación del servicio mediante teletrabajo habrá de ser expresamente autorizada y será compatible con la modalidad presencial. En todo caso, tendrá carácter voluntario y reversible salvo en supuestos excepcionales debidamente justificados. Se realizará en los términos de las normas que se dicten en desarrollo de este Estatuto, que serán objeto de negociación colectiva en el ámbito correspondiente y contemplarán criterios objetivos en el acceso a esta modalidad de prestación de servicio. El teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento.

3. El personal que preste sus servicios mediante teletrabajo tendrá los mismos deberes y derechos, individuales y colectivos, recogidos en el presente Estatuto que el resto del personal que preste sus servicios en modalidad presencial, incluyendo la normativa de prevención de riesgos laborales que resulte aplicable, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación del servicio de manera presencial.

4.- La Administración proporcionará y mantendrá, a las personas que trabajen en esta modalidad, los medios tecnológicos necesarios para su actividad.

5. El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se regirá, en materia de teletrabajo, por lo previsto en el presente Estatuto y por sus normas de desarrollo.”

 

 

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16. Entrada en vigor

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El RDLey 28/2020 entra en vigor a los 20 días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» (sin perjuicio de lo establecido en su disposición adicional séptima).

No obstante, las DA tercera, cuarta, quinta y sexta, la DT cuarta, así como las DF cuarta, quinta, octava, novena, décima, undécima y duodécima entrarán en vigor el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

 

 

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